Apelação/Remessa Necessária Nº 5031645-60.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face de r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente o pedido para reconhecer a ocorrência de vício material no Auto de Infração nº 12420.000.378/2019-60, e a consequente ocorrência de decadência do direito de lançar, anulando o Auto de Infração nº 17227.720.111/2021-17 (Evento dos autos originários).
No mais, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados nos patamares mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, a incidirem sobre o valor atualizado da causa.
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) a decisão administrativa que anulou o primeiro Auto de Infração verificou que a motivação inicial do ato não correspondia à realidade; (ii) apesar de constar a fundamentação administrativa que tal situação consistiu em vício formal, o equívoco cometido remete aos aspectos materiais da tributação, com influência direta no lançamento tributário e na alíquota aplicável; (iii) essa constatação leva à percepção de que o vício que ensejou a anulação do primeiro Auto de Infração foi de ordem material, sendo inaplicável a norma do art. 173, inciso II, do CTN; (iv) deve ser reconhecida a decadência do crédito tributário, pois o lançamento válido, correspondente ao Auto de Infração substitutivo, foi realizado após o decurso do prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN.
3. Em suas razões recursais, a União afirma que o crédito constituído no Processo Administrativo Fiscal (PAF) nº 12420.000378/2019-60 foi anulado em razão da identificação de inconsistências nas informações prestadas pelo autor à Receita Federal do Brasil (RFB). Sustenta que o segundo lançamento está embasado em fatos novos, não conhecidos por ocasião do lançamento anterior, na forma do art. 149, inciso VIII, do CTN. Defende que o cancelamento do primeiro auto de infração decorreu de inobservância do princípio da verdade material. Assevera que não houve o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contado da data em que se tornou definitivo o despacho decisório que cancelou o lançamento anterior (Evento dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada pugnou pelo desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece provimento.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta pela União em face de r. sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a ocorrência de vício material no lançamento tributário e a consequente ocorrência de decadência, anulando-se o Auto de Infração respectivo.
3. Anulação do primeiro auto de infração
Compulsando os autos, verifica-se que, no PAF nº 12420.000378/2019-60, discutiu-se a exigência de diferença de "RAT AJUSTADO", oriundo de divergência de GILRAT sobre as bases declaradas em GFIP (Evento , fls. 02/07, dos autos originários).
Durante procedimento de fiscalização voltado a verificar a regularidade do RAT Ajustado (resultante da multiplicação do GILRAT pelo Fato Acidentário de Prevenção - FAP), apurou-se que o contribuinte declarou, equivocadamente, na GFIP a atividade preponderante, o que levou a uma redução da alíquota do tributo (Evento , fls. 09/10, dos autos originários).
Apresentada impugnação, foi proferido o Despacho Decisório nº 378/2019 - DRF VTA-ES, por meio do qual a RFB concluiu pela necessidade de anulação do lançamento, pois constatou-se o equívoco na classificação da atividade preponderante, considerada no Auto de Infração por meio do código CNAE1 7830-2/00 (fornecimento de recursos humanos e de serviços de gestão de recursos humanos a empresas clientes), quando o correto seria o código CNAE 8111-7/00 (serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais) (Evento , dos autos originários).
O ponto central da lide reside em analisar se o vício constatado no Auto de Infração lavrado no PAF nº 12420.000378/2019-60 tem natureza material ou formal, para fins de incidência da norma prevista no art. 173, inciso II, do CTN.
Apesar da fundamentação exposta no despacho decisório, no sentido de se tratar de vício formal, denota-se que a modificação da classificação da atividade preponderante exercida pelo contribuinte implica diretamente o aumento da alíquota do RAT Ajustado, o que configura elemento essencial do lançamento, a teor do art. 142 do CTN, ligado à própria obrigação tributária.
Segundo consta do mencionado despacho decisório (Evento , fls. 05 e 08, dos autos originários):
Pretende o sujeito passivo a insubsistência do Auto de Infração, porquanto supostamente lastreado em informações equivocadas (CNAE 7830-2/00 e consequente alíquota RAT de 2%), prestadas por ele próprio, sujeito passivo, em GFIP.
(...)
dada a função majoritária (porteiros e auxiliares de serviços gerais/auxiliares de expedição), as múltiplas funções que revelam fornecimento combinado de apoio a edifícios, bem como a alocação majoritária em edifícios mediante cessão de mão de obra, da instrução processual até aqui produzida, resulta que o correto enquadramento da atividade preponderante da empresa se faz no CNAE 8111-7/00 - Serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais, que tem alíquota RAT igual a 3% (...) - Grifos acrescidos.
Observa-se que a autoridade fiscalizadora concluiu pela existência de equívoco na descrição dos fatos caracterizadores da hipótese de incidência tributária, o que configura a ocorrência de vício material. É certo que se os fatos que ensejaram o segundo lançamento eram realmente novos, não conhecidos por ocasião do lançamento anterior, seria necessária a justificativa da alteração do enquadramento da autora na outra alíquota, e não naquela inicialmente prevista de modo a validar o ato administrativo.
Portanto, não há que se falar em vício de natureza formal, tampouco na incidência do art. 173, inciso II, do CTN.
Nesse contexto, vale citação da firme jurisprudência do E. STJ que reconhece a nulidade do lançamento em decorrência de vício na composição da alíquota aplicável, nesse caso, caracterizado como vício de ordem material.
TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO DE ORIGEM QUE AFASTOU A DECADÊNCIA. VÍCIO FORMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS DO IPTU. VÍCIO MATERIAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II DO CTN. NO CASO DOS AUTOS. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA NO CASO DOS AUTOS. I - O Tribunal de origem afastou a decadência do crédito tributário sob o fundamento de que seu lançamento foi anulado em decorrência de vício formal - adoção de alíquota progressiva declarada inconstitucional -, sendo aplicável, portanto, o termo a quo do prazo decadencial previsto no art. 173, inciso II, do CTN, in verbis (fls. 666-667): "Referido imposto foi relançado depois de transitada em julgado sentença proferida nos autos de ação anulatória ajuizada pelos antigos proprietários, que desconstituiu o lançamento originário diante da inconstitucionalidade da progressividade aplicada ao tributo (44/50, 52/58 e 243/246). Apesar de anulado o lançamento fiscal por decisão transitada em julgado, tal não obsta o relançamento dos tributos, agora para cobrança sem adoção da progressividade declarada inconstitucional, descabendo cogitar de decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário. [...] Na hipótese, houve cancelamento do lançamento originário após o trânsito em julgado da anulatória, em 16.9.2002 (fls. 246), que foi relançado em 2006, dentro, portanto, do prazo decadencial, observada a regra do artigo 173, inciso II, do Código Tributário Nacional."
II - De modo diverso, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a nulidade de lançamento tributário decorrente da progressividade das alíquotas do IPTU constitui vício material. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 296.869/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/10/2013.
III - O art. 173, II, do CTN estabelece que a contagem do prazo decadencial para novo lançamento inicia-se a partir da decisão definitiva que o houver anulado, somente na hipótese de vício formal, que não é caso dos autos. Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 1.559.733/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2016; STJ, AgRg no AREsp 296.869/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/10/2013; AgRg no REsp 1050432/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 02/06/2010.
IV - Constata-se a ocorrência da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, visto que é cobrado IPTU referente ao exercício de 1992 e seu lançamento ocorreu apenas em 2006, após decorridos mais de cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN (fl. 666).
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 1.223.852/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 12/9/2018.)
Ainda sobre o tema, os precedentes deste Tribunal e do TRF da 3ª Região:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. ARTIGO 173, II, DO CTN. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA RECONHECIDA.
1 - No caso concreto, a incorporação da empresa Ecisa Imobiliária S/A ocorreu em 4 de junho de 1998, data do arquivamento e da publicação dos atos da incorporação pela incorporadora Center Norte Empreendimentos e Part. Ltda, na forma do artigo 227 da Lei nº 6.404/96, vindo a primeira a ser considerada extinta, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 02/03/1998. O início da ação fiscal ocorreu em 02/10/1998, e os autos de infração foram lavrados em 12/05/1999, em nome de Ecisa Imobiliária S/A, quando já estava extinta por incorporação pela empresa Center Norte Empreendimentos e Part. Ltda. 2 - A impugnação apresentada administrativamente pela incorporadora no Processo Administrativo nº 15374.000768/99-43 foi acolhido e o lançamento foi anulado, porquanto não foi corretamente identificado o sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do artigo 142 do CTN e do artigo 10, I do Decreto nº 70.235/72 (fls. 297/302). 3 - O lançamento anteriormente realizado, com fato gerador ocorrido no ano de calendário de 1995, foi declarado nulo por vício material, razão pela qual não se aplica o disposto no art. 173, II, do CTN aos Autos de Infração lavrados em 04/05/2004. É defesa a contagem de novo prazo decadencial a contar da decisão anulatória, por não ser a hipótese motivada em vício formal. 4 - Recurso e remessa necessária conhecidos e improvidos. Sentença confirmada.
(TRF - 2ª Região. 3ª Turma Especializada. AC nº 0515008-10.2008.4.02.5101. Rel. Juíza Federal Convoca GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO. Julgado em 13/06/2017. DJe 13/06/2017). - Grifos nossos.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTUAÇÃO FISCAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VÍCIO MATERIAL. ARTIGO 173, INCISO II, DO CTN. INAPLICABILIDADE. DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL. RECURSO PROVIDO.
I. Inicialmente, verifica-se que a presente ação se dirige contra a NFLD nº 37.044.660-7, que busca a cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas pagas a título de participação nos lucros e resultados dos empregados. II. Relativamente à decadência, cumpre esclarecer que a NFLD citada decorre, em verdade, de anterior notificação fiscal (NFLD nº 35.435.748-4) que, ainda na via administrativa, restou anulada sob a justificativa de vício formal. II. De fato, nos termos do artigo 173, inciso II, do CTN, é possível a realização de novo lançamento tributário na hipótese de anulação do auto de infração por vício formal e se presentes os requisitos para o lançamento. IV. Nessa esteira, a discussão passa pela constatação da natureza do vício que ensejou a nulidade do auto de infração, com o intuito de se verificar se houve ou não o reinicio da contagem do prazo decadencial, nos termos do inciso II do artigo 173 do CTN. V. O vício formal se relaciona aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, os pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos. Em outras palavras, guarda relação com as formalidades legais extrínsecas do lançamento. VI. Por sua vez, o vício material do lançamento ocorre quando a autoridade lançadora não descreve de forma clara e precisa os fatos e motivos que a levaram a lavrar a notificação fiscal e/ou auto de infração. Portanto, o vício material guarda relação com o conteúdo do ato administrativo, pressuposto intrínseco do lançamento. VII. Assim sendo, para que o lançamento encontre sustentáculo nas normas jurídicas e, consequentemente, tenha validade, deverá o fiscal autuante descrever precisamente e comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo. A ausência dessa descrição clara e precisa, especialmente no Relatório Fiscal da Notificação, ou erro nessa conduta, macula o procedimento fiscal por vício material. VIII. No presente caso, houve claro erro da autoridade fiscal na descrição dos motivos da autuação, o que configura vício material, haja vista que se trata vício relacionado ao conteúdo do ato administrativo e não à sua forma. IX. Nesse sentido, verifica-se a inaplicabilidade do inciso II do artigo 173 do CTN, uma vez que a anulação da autuação consubstanciada na NFLD nº 35.435.748-4 se deu por vício material e, portanto, não houve a interrupção da contagem do prazo decadencial. X. Assim sendo, ante o decurso do lapso temporal, restou configurada a decadência para a constituição do crédito tributário. XI. Apelação a que se dá provimento.
(TRF - 3ª Região. 1ª Turma. AC nº 5002776-66.2018.4.03.6100. Rel. Juíza Federal Convocada DENISE APARECIDA AVELAR. Julgado em 07/01/2020 DJe 15/01/2020) - Grifos acrescidos.
4. Decadência
Com relação à decadência, os tributos sujeitos a lançamento por homologação são objeto de disciplina específica no art. 150, § 4º, do CTN2, o qual fixa o termo inicial do prazo na data do fato gerador, destoando, pois, do regramento previsto no art. 173 desse mesmo Diploma Legal, que define o primeiro dia do exercício financeiro seguinte como dies a quo.
Porém, a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN somente é aplicável quando o contribuinte declara a ocorrência do fato gerador e efetua o pagamento antecipado, sendo o prazo quinquenal, portanto, o lapso temporal de que dispõe a Administração Tributária para efetuar o lançamento de ofício de eventual diferença desses créditos (art. 149, V, do CTN).
Quando o contribuinte não declara a ocorrência do fato gerador nem efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral prevista no mencionado art. 173, inciso I, do CTN, conforme orientação consolidada no âmbito do C. STJ, in verbis:
Súmula 555/STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
Por outro lado, quando o contribuinte declara a ocorrência do fato gerador, mas não efetua o respectivo pagamento, ocorre a imediata constituição do crédito tributário, não sendo necessária qualquer outra providência por parte do Fisco, razão pela qual não há falar em decadência. Essa é a orientação já consolidada no verbete nº 4363 da Súmula do E. STJ.
Segundo o art. 149, parágrafo único do CTN, a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, sendo a hipótese do art. 173, II do CTN de interrupção do decurso do prazo decadencial, já que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados (…) da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado".
No caso em exame, o crédito tributário refere-se a contribuições GILRAT relativas às competências de 04/2014 a 13/2015, as quais foram objeto de declaração e pagamento parcial pelo contribuinte, de modo que o prazo decadencial para o Fisco constituir eventual crédito remanescente teve início na data do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), não tendo ocorrido a hipótese de interrupção prevista em lei, considerando que o lançamento não se fez eivado de vício formal.
Assim sendo, quando da lavratura do Auto de Infração substitutivo no âmbito do PAF nº 17227-720.111/2021-17, no dia 03/03/2021, o direito de o Fisco efetuar o lançamento já havia sido extinto pela decadência.
5. Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos, e pelos que ora se lhe acrescem.
6. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
Sobre a majoração dos honorários advocatícios, em grau recursal, o E. STJ afetou os REsp's nºs 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS como representativos da controvérsia (Tema 1059), no qual se discute a “(Im) possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS, quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte, ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença, apenas em relação aos consectários da condenação.”, encontrando-se a matéria ainda pendente de julgamento definitivo.
Nada obstante, o E. STJ, no julgamento do EAREsp nº 762.075/MT, já vinha apontando os requisitos - cumulativos - necessários para a fixação de honorários recursais, quais sejam: (i) provimento jurisdicional recorrido publicado a partir de 18/03/2016 - vigência do CPC/15; (ii) recurso integralmente não conhecido ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (iii) anterior condenação em honorários advocatícios, em desfavor da parte recorrente.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001746545v22 e do código CRC 4b6fe253.
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Signatário (a): MAURO LUIS ROCHA LOPES
Data e Hora: 4/4/2024, às 12:2:2