Apelação Cível Nº 5078990-76.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por C. B. Y. e ESPÓLIO DE L. P., em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que denegou a segurança.
A sentença concluiu que os responsáveis pela obrigação tributária relativa aos fatos geradores em 2018 eram, solidariamente, C. B. Y. e L. P., nos termos do art. 264, do Código Civil (CC) e do art. 124, do Código Tributário Nacional (CTN), por serem ambos proprietários, na totalidade, dos imóveis vendidos, posto que ambos tiveram ganho de capital total decorrente de diferença de preços na aquisição e na alienação dos imóveis. Ressaltou ainda que a circunstância de os imóveis serem declarados na DIRPF de L. P., antes de seu óbito, não afasta a responsabilidade tributária solidária de C. B. Y., pelo contrário, somente a reforça, pois os bens comuns do casal foram declarados por um deles.
Em razões de recurso (Evento 38), a Apelante pugna pela reforma da sentença para que seja afastado ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro referente a exigibilidade de IRPF sobre ganho de capital imputado somente à apelante C. B. Y..
Sustenta inexistência de solidariedade entre o casal para pagamento da exação, uma vez que, ao finalizar o procedimento administrativo para apuração do tributo devido, a autoridade coatora entendeu por exigir o referido tributo somente da viúva meeira, ora apelante, conforme conclusão do PAF nº 17227-721.265/2021-26. Contudo, entende que os rendimentos relativos ao ganho de capital - auferidos pela alienação de imóveis adquirido na constância do casamento - sejam tributados na forma do artigo 5º, inciso II, do RIR/2018 (Decreto n. 9.580/18), o que atrai para cada um a responsabilidade tributária pela exação no limite de sua participação nos bens alienados (50% para cada).
Ao final, formulou os seguintes pedidos recursais:
“Diante do exposto, requer o recebimento do presente recurso para reformar a respeitável sentença de mérito combatida nos seguintes termos:
1) A reforma da r. sentença com o julgamento dos pedidos formulados na exordial para se conceder a segurança a fim de que se reconheça e declare a ilegalidade de lançamento tributário de IRPF sobre ganho de capital somente em nome de C. B. Y. devendo ser anulado o ato de lançamento de 100% da exação em nome de C. B. Y. no PAF de nº 17227.721265/2021-26 eis que contrário à legislação vigente.
2) Subsidiariamente, caso este E. TRF2 entenda possível, que a segurança seja concedida parcialmente a fim de limitar em 50% do tributo lançado a responsabilidade da apelante C. B. Y. e 50% ao espólio de L. P., pois à época do lançamento não mais existia a comunhão.
3) A intimação da parte adversa para, querendo, apresentar contrarrazões a presente peça recursal..”
Contrarrazões no Evento 46.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1.Da admissibilidade
Inicialmente, deve ser destacado que a apelação não deve ser conhecida quanto ao pedido subsidiário, isto é, para que seja concedida a segurança parcialmente a fim de limitar em 50% do tributo lançado a responsabilidade da apelante C. B. Y. e 50% ao espólio de L. P..
Consoante se verifica dos autos, o pleito em questão não foi elencado entre os pedidos formulados na petição inicial da impetrante, não tendo sido objeto de apreciação pelo juízo de primeiro grau. Esta circunstância conduz à conclusão de que tal pedido consiste em verdadeira inovação recursal, o que é vedado nos termos do art. 1.013 do CPC, razão pela qual o recurso da impetrante, nesta parte, não pode ser conhecido.
Como se sabe alegações introduzidas somente em sede recursal configuram inadmissível inovação, a qual, segundo assente entendimento jurisprudencial, não pode ser conhecida. Nesse sentido, precedentes desta Corte:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
1 – Trata-se de apelação cível interposta por VARIG S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) - FALIDA em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos nos presentes Embargos à Execução Fiscal, com fulcro no art. 487, I, do CPC/15.
2 – O efeito devolutivo da apelação encontra limites na causa de pedir apresentada, a fim de se garantir o contraditório pela parte adversa e, consequentemente, o respeito ao devido processo legal
3 – A Apelante trouxe em suas razões recursais questões (nulidade da CDA por falta de abatimento de valores pagos no âmbito de parcelamento e por inclusão indevida de diversas parcelas indenizatórias na base de cálculo das contribuições cobradas) que não foram suscitadas anteriormente, em evidente inovação recursal, o que impede o pronunciamento desta Corte a este respeito, sob pena de supressão de instância.
4 – Recurso não conhecido.
(TRF2, Apelação Cível 0500838-47.2019.4.02.5101, 3a. Turma Especializada, Desembargador Federal Marcus Abraham, por unanimidade, juntado aos autos em 22/04/2020).
APELAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROFESSORA. MATÉRIA NOVA VEICULADA NAS RAZÕES DO APELO. INOVAÇÃO RECURSAL.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a implantar em favor da autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
2. O INSS, no tópico da contestação correspondente ao tempo para a aposentadoria de professor, limitou-se a afirmar que a parte autora não teria comprovado o tempo de magistério necessário para a aposentação. A tese sustentada nas razões de apelação, relativa à existência de erro na contagem do tempo de contribuição da apelada pelas instâncias administrativas, não foi objeto de debate no juízo de origem.
3. A veiculação de matéria nova por intermédio da apelação configura inovação recursal e, em razão da impossibilidade de supressão de instância, não é passível de conhecimento (TRF2, 1ª Turma Especializada, AC 0002397-20.2017.4.02.9999, Rel. Des. Fed. ANTONIO IVAN ATHIÉ, E-DJF2R 22.03.2018; TRF2, AC 0027754-98.2007.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. ALFREDO JARA MOURA, 6ª Turma Especializada, E-DJF2R 01.10.2019; e TRF2, AC 0507258-83.2010.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO, 3ª Turma Especializada, E-DJF2R 26.02.2019).
4. Apelação não conhecida.
(TRF2, Apelação Cível 5004389-86.2019.4.02.5107, 1a. Turma Especializada, Juíza Federal Andrea Daquer Barsotti, por unanimidade, juntado aos autos em 10/09/2021).
Com relação ao pedido principal, conheço do recurso de apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da apelação
Cinge-se a questão ao exame da legalidade da autuação sofrida pelos Apelantes em relação a IRPF sobre ganho de capital decorrente da alienação de imóvel.
3. Do caso concreto
Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pelos ora Apelante contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro.
Conforme consta do relatório fiscal (Evento 1- Anexo 2, pág. 105), foi imputada infração tributária, referente ao imposto de renda da pessoa física, a sra. C. B. Y..
O procedimento de fiscalização teve origem na constatação de que a contribuinte C. B. Y., e seu cônjuge (L. P.) promoveram a alienação de diversos imóveis, no ano-calendário 2018, incorrendo em ganho de capital, mas sem o respectivo recolhimento do imposto de renda devido.
Apontou-se omissão/apuração incorreta de ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza adquiridos em reais, cujos fatos geradores ocorreram em 31/07/2018, 16/11/2018 e 27/12/2018, apurados no bojo do Processo Administrativo Fiscal 17227.721265/2021-26 (Evento 1- Anexo 2).
Foi apurado crédito tributário no montante de R$ 1.120.715,53, (um milhão, cento e vinte mil setecentos e quinze reais e cinquenta e três centavos) que inclui o IRPF devido, os juros de mora calculados até 12/2021 e a multa de ofício de 75% sobre o imposto constituído.
A fiscalização apontou que as operações foram realizadas em conjunto com o cônjuge da contribuinte C. B. Y., à época, L. P., CPF 887.495.097-72, que, no momento da fiscalização, estava com “CPF cancelado por óbito sem espólio”. L. P. era quem declarava os imóveis em sua DIRPF. O lançamento fiscal identificou apenas C. B. Y. como sujeito passivo da obrigação tributária (Evento 1- Anexo 02, pág. 114).
Os Apelantes entendem que houve ilegalidade da autoridade impetrada no que concerne à exigibilidade de IRPF sobre ganho de capital imputado somente a C. B. Y.. Afirma que quem deveria figurar no polo passivo seria o espólio do Sr. L. P., responsável pelo crédito tributário constituído.
4. Do mérito
O recurso não merece provimento.
O mandado de segurança é o meio processual adequado para a proteção de direito líquido e certo quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública (art. 5º , LXIX , da CF ).
A possibilidade jurídica do manejo do Mandado de Segurança está condicionada a existência de um ato eivado de ilegalidade, que tenha a possibilidade real, efetiva ou iminente, de ferir um direito líquido e certo. Sendo assim, o ato tem que ser ilegal, contrário a lei ou praticado com abuso de poder, o que não se evidencia no caso em exame.
Não merece acolhida o argumento de que o auto de infração deve ser declarado nulo, em virtude de não ter apontado como sujeito passivo exclusivamente Sr. L. P., sob o argumento de que foi ele quem declarou as alienações em sua DIRPF. Isso, porque, não há respaldo legal a autorizar que a mera declaração modifique o sujeito passivo da obrigação principal.
A entrega da declaração de rendimentos tem natureza jurídica de obrigação tributária acessória, consistente no ato formal realizado pelo contribuinte, pelo qual este leva ao conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador e demais elementos necessários à feitura do lançamento. Por ser apenas uma obrigação acessória destinada à exteriorizar os elementos definidores da exação, a declaração de rendimentos não tem o condão de alterar a sujeição passiva da obrigação tributária.
No caso em exame, o fato de o Sr. L. P. ter declarado em sua DIRPF a totalidade dos rendimentos auferidos com o ganho de capital não o torna exclusivamente sujeito passivo da obrigação tributária em relação aos rendimentos também percebidos pela Apelante, Sra. C. B. Y..
Ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabeleceu que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, III da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro.
A propósito, confira-se a redação dos dispositivos mencionados:
CF/88
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, inclusive em relação aos tributos previstos nos arts. 156-A e 195, V; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso dos impostos previstos nos arts. 155, II, e 156-A, das contribuições sociais previstas no art. 195, I e V, e § 12 e da contribuição a que se refere o art. 239. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)
CTN
Art. 124. São solidàriamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Quanto à responsabilidade solidária prevista no CTN, o interesse comum, como requisito da corresponsabilidade tributária, envolve, necessariamente, a atuação de mais de uma pessoa na situação de conformação do fato gerador do tributo, isto é, uma atuação simultânea e conjunta de mais de uma pessoa na anterior situação configuradora do próprio fato gerador.
Consta dos autos que Sra. C. B. Y. e o Sr. L. P. eram casados pelo regime de comunhão universal de bens. (Evento 1- Anexo 02- pág. 62).
No Código Civil, consoante estabelece art. 1.667, o regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com algumas exceções prescritas pelo próprio código (art. 1.168). No referido regime, os bens adquiridos por cada um após o casamento são considerados comuns ao casal, isto é, os bens fazem parte do patrimônio comum do casal.
No Evento 17, págs. 6 e 7, na Declaração de Operações Imobiliárias, a apuração fiscal demonstrou que as operações de compra e venda dos imóveis tiveram como alienantes as pessoas cadastradas no CPF como sendo C. B. Y. (CPF 928.794.627-20) e seu cônjuge (L. P., CPF 887.495.097-72.), aos quais a venda dos imóveis aproveitou na totalidade como casal.
Por serem ambos proprietários, na totalidade, dos imóveis vendidos, considera-se que ambos tiveram ganho de capital total decorrente de diferença de preços na aquisição e na alienação dos imóveis.
Uma vez que ambos praticaram fato gerador do imposto de renda em 2018, afigura-se correto o entendimento da autoridade fiscal no sentido de imputar a obrigação principal solidariamente à Apelante, Sra. C. B. Y., pois encontra guarida no art. 124, I do CTN.
Como bem destacou o Juíz a quo, “A União pode cobrar o tributo, na totalidade, de C. B. Y. ou do ESPÓLIO DE L. P. e o pagamento efetuado pela primeira impetrante aproveitará o ESPÓLIO, nos termos do art. 125, I, do CTN, passando aquela a ter, em face deste, direito de crédito pela parte que o aproveitou na divisão de bens que somente ocorreu com a abertura da sucessão, após o fato gerador.”
No caso destes autos, compulsando o relatório de encerramento de procedimento fiscal (Evento 1- Anexo 02, págs. 117 e seguintes) realizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil Rio de Janeiro I, verifica-se que a autoridade fiscal atribuiu de maneira correta apenas a Sra. C. B. Y. a responsabilidade integral pelo pagamento do tributo, a teor do art. 124, I do CTN, razão pela qual não se vislumbra ilegalidade na autuação do fisco federal.
Com efeito, merece ser mantida sem reparos a sentença recorrida.
4. Conclusão
A apelação não merece ser conhecida quanto ao pedido subsidiário, isto é, para que seja concedida a segurança parcialmente a fim de limitar em 50% do tributo lançado a responsabilidade da apelante C. B. Y. e 50% ao espólio de L. P., por configurar verdadeira inovação recursal. Na parte conhecida, a apelação deve ser desprovida, mantendo-se a sentença que denegou a segurança.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER, EM PARTE, da apelação e, na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001833901v20 e do código CRC 1b3bbc2d.
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