Agravo de Instrumento Nº 5013052-77.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por M. D. S. (evento 33) em face do v. acórdão (evento 26), proferido por este Colegiado, que negou provimento ao agravo de instrumento.
Como razões de pedir, alega a agravante que o agravo de instrumento anteriormente julgado, ao contrário do consignado no acórdão, não tratou da mesma questão que a presente demanda. Na realidade, o agravo de instrumento nº 5005992-24.2021.4.02.0000 definiu tão somente a apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, para que recaísse sobre o valor destacado das notas fiscais, não tendo versado sobre o período de repetição do indébito (modulação dos efeitos da decisão do STF).
Sustenta que o acórdão incorreu em contradição, pois a sentença exequenda transitou em julgado em 03/05/2020, data anterior ao julgamento do STF que determinou a modulação dos efeitos, proferida em 13/05/2021. Sendo assim, ao aplicar esta última decisão, está havendo ofensa à coisa julgada.
Requer seja sanada a omissão do v. acórdão pelos Embargos de Declaração com aplicação dos efeitos infringentes para afastar a modulação dos efeitos dos EDcl no RE n.º 574.706, eis que o título executivo judicial (03.05.2020) é anterior ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que determinou a modulação dos efeitos, datada de 13.05.2021.
A embargada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso, sob o fundamento de não estarem presentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC a justificar o manejo dos aclaratórios (evento 37).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas.
Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
A omissão ocorre quando não há a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
A contradição passível de correção, por meio dos aclaratórios, diz respeito às chamadas “contradições internas” com premissas e conclusões da própria decisão, não se relacionando com eventual contradição quanto à interpretação que a parte entende como correta, prova dos autos, com a legislação ou jurisprudência, sob a ótica da conclusão pretendida pela parte recorrente.
O recurso não merece prosperar, porquanto o acórdão analisou todos os pontos necessários ao entendimento da questão, sendo que não há qualquer indicação objetiva de omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1.022 do CPC.
Ficou claro no acórdão recorrido o entendimento de que “a pretensão da agravante não merece respaldo pois, quando da oposição dos embargos de declaração contra a referida decisão vinculante, só havia duas possibilidades para a parte exequente: manutenção da decisão nos termos em que foi publicada ou acolhimento dos embargos, com agravamento da situação do exequente. Por conta disso, caso a tese da agravante pudesse ser aplicada, todos os processos que estivessem na mesma situação do aqui tratado teriam que, obrigatoriamente, ser suspensos até o trânsito em julgado da decisão vinculante, considerando que os embargos de declaração foram opostos pela União, com o objetivo de agravar a situação do contribuinte (que foi o que ocorreu).”
O acórdão proferido no agravo nº 5005992-24.2021.4.02.0000 assim decidiu:
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de cumprimento de sentença, determinou que a agravante juntasse aos autos as cópias das guias de recolhimento do ICMS para fins de serem apurados os valores a serem restituídos.
(...)
Na hipótese em exame, a ação principal, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001, foi ajuizada em 04/09/2018, após o julgamento do RE nº 574.706/PR, devendo-se, então, aplicar a modulação determinada pela Suprema Corte.
Como já verificado, a decisão tem repercussão geral. Portanto, o entendimento ali externado deve ser aplicado em todas as instâncias da Justiça, sendo que o entendimento que prevaleceu no STF é que o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele devido em cada operação, o que corresponde ao valor destacado na nota fiscal.
Portanto, fixada pelo STF a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", e atualmente o valor que está compondo a base é o ICMS destacado na nota, outra não pode ser a conclusão, senão de que é este mesmo ICMS que deve, por óbvio ser excluído da base do PIS e Cofins.
Por conta disso, conclui-se que a decisão recorrida não está em consonância com o entendimento fixado pelo STF, e nem mesmo com a sentença de mérito, no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída e, não, o ICMS a recolher ou a ser pago pelo contribuinte.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para que a apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS recaia sobre o valor destacado nas notas fiscais, ou seja, aquele que foi efetivamente recolhido na operação e não o saldo residual a ser pago pela agravante. (Grifo nosso).
Os embargos de declaração, opostos pela União contra a decisão acima, teve o seguinte esclarecimento:
De acordo com o trecho negritado, fica claro que nos casos em que os limites da coisa julgada da sentença de mérito não estarem de acordo com a modulação dos efeitos da decisão da Corte Superior, o juízo da execução poderá adequá-los, sem haver necessidade de ajuizamento de ação rescisória. A princípio, a necessidade de ajuizamento desta última ocorre para o caso em que a sentença não segue o entendimento firmado quanto ao tema principal firmado no precedente de observância obrigatória e, não, na modulação dos seus efeitos. Entendimento contrário a esse implicaria na necessidade de serem sobrestadas as ações até o trânsito em julgado da decisão que julga a modulação dos efeitos, pena de haver o ajuizamento de incontáveis ações rescisórias, apenas para se realizar uma adequação dos efeitos patrimoniais do julgado. Sendo assim, não implica violação à coisa julgada a simples adequação do título judicial aos contornos determinados pela decisão que modulou os efeitos do julgamento principal firmados em rito de repercussão geral.
Também na decisão que julgou a admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto pela União (evento 46, 2ª instância do processo principal), foi externado o seguinte entendimento:
À conta de tais fundamentos, entendo que a melhor orientação na espécie é, de fato, proceder-se à imediata realização do juízo de conformidade entre o entendimento da Suprema Corte e aquele esposado pelas Turmas Especializadas deste Tribunal, nos estritos termos dos artigos 1.030, I e II c/c 1.040, I e II, ambos do CPC, não apenas porque, em regra, os embargos declaratórios não possuem efeito suspensivo, na forma do art. 1.026 do CPC, mas também tendo em conta que o art. 1.040, “caput”, da legislação processual civil é expresso ao estabelecer que, “publicado o acórdão paradigma”, já se afigura possível a aplicação imediata do precedente vinculante da Suprema Corte.
A presente solução, além de encontrar guarida na jurisprudência pacífica das Cortes Superiores, que, há muito, dispensa o trânsito em julgado de paradigma proferido em regime de repercussão geral para a sua observância, também se coaduna ao entendimento dos demais Tribunais Regionais Federais do país especificamente em relação ao Tema 69/STF, cristalino no sentido da aplicação imediata da tese, ainda que pendentes de análise, nos autos do RE nº 574.706/PR, embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL com vistas à modulação dos efeitos do julgado. (Grifo nosso).
Conforme se verifica, os agravos tratam de situação similar, pois, no agravo acima referenciado ficou definido que o juízo de origem deve aplicar a modulação de efeitos da decisão vinculante, prolatada no RE nº 574.706/PR, no cumprimento de sentença (processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001).
Isto porque, a questão referente à tese de que o montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS ser aquele destacado das notas fiscais foi esclarecida quando da apreciação dos embargos de declaração, que modulou os efeitos da decisão vinculante, não tendo havido menção a esse ponto na decisão principal, sendo que o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, decidiu que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.
O que se conclui, então, é que a agravante quer que parcela da decisão que modulou os efeitos do referido recurso extraordinário seja aplicada ao caso dela (e que lhe favorece) e a outra parte não, o que não se pode admitir.
No reexame dos autos, verifica-se que os embargos de declaração opostos pela agravante buscam mera rediscussão do julgado com o nítido objetivo de modificá-lo, o que se mostra incompatível com a finalidade do presente recurso. Ademais, nos pontos levantados pela recorrente o acórdão foi prolatado de forma fundamentada, à luz da legislação pertinente e em conformidade com a jurisprudência. Com efeito, não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio.
O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração. Isto é, decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos, supre a necessidade de prequestionamento e viabiliza o acesso às instâncias superiores.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001830558v4 e do código CRC ba2973cc.
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Data e Hora: 26/4/2024, às 5:23:11