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Agravo de Instrumento Nº 0001899-74.2019.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da decisão proferida pelo MM Juízo Federal da 3ª Vara de Execução Fiscal de Vitória da Seção Judiciária do Espírito Santo, o qual indeferiu a Exceção de Pré-executividade () e consignou:
Pois bem. Denota-se que a decisão combatida (fls. 1614/1616), na qual foi determinada a inserção de J. M. nesta execução, não declinou os fundamentos que levaram o julgador à conclusão de que o referido excipiente deveria, juntamente com a empresa da qual é sócio e com outras diversas pessoas jurídicas e físicas, ser responsabilizado pela dívida exequenda. O que se constata é que J. M. foi incluído simplesmente por ser o administrador da sociedade empresária POLO AGRÍCOLA LTDA., a qual foi reconhecida como partícipe do grupo econômico encabeçado pela CAMPO VERDE.
Ao requerer a inclusão das pessoas físicas no pólo passivo desta execução fiscal, incluindo o requerente, a exequente aduziu que essas, além serem as principais beneficiárias dos resultados auferidos pelo Grupo Campo Verde, são os artífices e comandantes do esquema fraudulento descrito no decorrer da peça processual, à luz da configuração dos atos ilícitos e uso abusivo da personalidade jurídica (art. 135, III, do CTN c/c art. 50 do CC).
No entanto, havendo a responsabilização de sócios diante da existência de grupo econômico de fato, há que se ter em mente que não basta o reconhecimento de que a empresa, da qual o sócio é gerente, faça parte do conglomerado empresarial de fato para possibilitar o redirecionamento em face desse sócio, sob pena de haver mera responsabilização por inadimplemento de tributo, hipótese rechaçada pela jurisprudência nacional. É necessário verificar se restam preenchidos os requisitos para a configuração da solidariedade tributária, prevista no art. 124 do CTN.
Assim, para a configuração da responsabilidade da excipiente seria necessário que a União comprovasse nos autos a prática de ato com abuso à lei ou ao contrato social ou a confusão patrimonial ou administrativa entre sócios e as pessoas jurídicas envolvidas, o que não se verifica no caso concreto.
Honorários advocatícios: A União é sucumbente no presente processo, o que conduz a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Por via de consequência, aplico o disposto no art. 85, §3º, I, do CPC e condeno a União a pagar aos patronos do excipiente J. M., a título de honorários advocatícios, o valor de 10% (dez) por cento sobre o valor atualizado das CDAs executadas. A atualização do valor base, sobre o qual incidirá o percentual previsto no parágrafo anterior, deverá observar a data da propositura da ação e os índices adotados no Manual de Cálculos da Justiça Federal (IPCAe).
Suspendo, no entanto, a execução dos referidos honorários ora fixados, por força da decisão de afetação, proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 1.358.837, que discute a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
Alega o agravante que a ilegitimidade passiva suscetível de ser atacada pela exceção de pré-executividade é aquela oriunda do título executivo extrajudicial (CDA) que dá suporte à execução fiscal, ao passo que decisão interlocutória deve, necessariamente, ser atacada mediante recurso próprio.
Assevera que o CPC em seu art. 505 afirma que “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide” ao passo que o art. 507 assevera que “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões a cujo respeito já operou a preclusão.”
Sustenta que há provas de que a Empresa da qual o Agravado é sócio-administrador faz parte de um grupo econômico constituído por pessoas jurídicas e sócios vinculados à figura do sr. Magno Alexandre Feres Barbosa.
Por fim, que houve equivoco na fixação dos honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado das CDAs.
Contrarrazões () afirmando que a exceção de Pré-Executividade, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, é admitida como forma de defesa do devedor no processo de execução, guardando o escopo de provocar e subsidiar, através do apontamento de prova documental pré-constituída, a manifestação do juiz sobre matérias que deveria conhecer de ofício.
Relata que MM Juiz a quo realizou a desconsideração inversa da personalidade jurídica da sociedade Polo Agrícola LTDA, vez que ambas as sociedades (a empresa C&V Insumos Agrícolas LTDA ora executada e a Polo Agrícola LTDA) seriam supostamente controladas pela mesma pessoa – ressalta-se não existem provas, apenas suposições.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Ao contrário do que afirmado pela União Federal, que ilegitimidade passiva suscetível de ser atacada pela exceção de pré-executividade é aquela oriunda do título executivo extrajudicial (CDA), ela pode ser analisada a qualquer tempo em grau ordinário de jurisdição, por se tratar de questão de ordem pública.
Conforme consta no processo original, a agravante passou a integrar o quadro societário da referida sociedade Polo Agrícola Ltda em 2006, sem prova de ligação entre Magno Alexandre Feres Barbosa – elo de ligação apontado pela União Federal entente a agravada e o referido empresário -, sendo que ele se afastou da sociedade em 1999, anos, portanto após o seu ingresso.
Aqui não se trata de julgar a existência ou não de grupo econômico e sim a responsabilidade da agravada pelo pagamento das dívidas da devedora original: DISTRIBUIDORA CAMPO VERDE LTDA.
Em verdade, J. M. só foi incluído no polo passivo por ser gerente de uma empresa que há mais de cinco anos atrás pertencia a Magno Alexandre Feres Barbosa, sem qualquer comprovação de atos por ele praticados que o ligasse ao grupo econômico, ou que tenha agido com dolo ou praticado atos com infringência da lei ou ao contrato social.
Entretanto, após a interposição do presente agravo de instrumento, a União Federal juntou documentação em que demonstra que o agravado ofereceu bens pessoais em garantia de débito do grupo econômico, denominado Campo Verde (processo 0000162-50.2005.4.02.5004/ES, evento 522, OUT475):
Assim a questão assume outra proporção, exigindo dilação probatória incompatível com o rito escolhido.
A via estreita da exceção de pré-executividade possui limitações quanto a produção de provas, assim a ilegitimidade passiva, pela formação de grupo econômico e a responsabilidade tributária dar-se-ão tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial, quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (art. 124, I, CTN).
Assim, o enquadramento demanda dilação probatória, compatível com a interposição de Embargos à Execução.
Questão já analisa nesta Colenda 4ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONFIGURAÇÃO GRUPO ECONÔMICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. Aplicam-se na via da exceção de pré-executividade as mesmas exigências e limitações pertinentes à prova do direito líquido e certo na via do mandado de segurança, em que é possível a produção e exame de prova pré-constituída, sendo inadmissível, somente, a produção de provas novas. Portanto, tendo em vista que parte das matérias deduzidas no presente recurso demandam dilação probatória, descabida a exceção de pré-executividade.
2. Na hipótese, o redirecionamento da execução fiscal ocorreu em razão da conclusão, pelo Juízo de origem, da existência de grupo econômico e indício de fraude no uso de diversas pessoas jurídicas, partir dos documentos acostados aos autos pela União.
3. A análise da existência ou não de grupo econômico demanda dilação probatória. Ademais, a Agravante, em suas razões recursais, não elidiu os argumentos do Juízo de origem, a fim de afastar a configuração de grupo econômico e confusão patrimonial na hipótese.
4. Agravo a que se nega provimento.
(TRF2, 4ª Turma Especializada, AG 00005925120204020000, Rel. Juiz Fed. Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO, E-DJF2R 05.11.2020).
A responsabilização das pessoas jurídicas que constituem grupo econômico com o intuito de fraudar seus credores se apoia no art. 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN:
Lei nº 6.830/80
Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
(...) VI - os sucessores a qualquer título.
CTN
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Soma-se o art. 129 do CTN:
Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.
Também vale destacar o art. 50 do Código Civil, o qual demonstra que a desconsideração da personalidade jurídica atinge tanto o patrimônio das pessoas físicas, quanto os das pessoas jurídicas que integram o grupo econômico:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
A análise da existência ou não de formação de grupo econômico, a existência de responsabilidade do sócio-gerente por dívidas contraídas pelo referido grupo, como o propósito de fraudar seus credores, entre eles o Fisco, demanda dilação probatória.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001829505v3 e do código CRC 40a175a4.
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