Apelação Cível Nº 5004519-26.2021.4.02.5004/ES
RELATOR: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado (evento ) interposto pela autora em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Linhares/ES (evento ), que julgou improcedentes os pedidos de concessão de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) e, subsidiariamente, de aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), por não discordar das conclusões da perita do Juízo (eventos e ), que entendeu que a segurada não apresenta incapacidade para a sua atividade habitual de cabeleireira.
Foi deferida a gratuidade de justiça (evento ).
Em razões recursais, a autora alega ter direito ao benefício de auxílio-doença eis que preenche todos os requisitos para a sua concessão. Afirma que, com base nos laudos apresentados em 15/02/17 e 07/06/17, “não possui condições de exercer qualquer atividade laboral”. Aduz que os exames de Ressonância Magnética de seu ombro direito, realizado em 27/11/17, relata “alterações degenerativas na articulação acromioclavicular”, bem como de Eletroneuromiografia, realizado em 08/07/2021, informa que o quadro é compatível com síndrome do túnel do carpo muito grave. Salienta, com isso, que os referidos exames atestam a sua incapacidade laboral. Defende, ainda, que a perita judicial não é ortopedista e sim reumatologista e que seu laudo lacônico e inconclusivo não se atentou para as tarefas diárias e o ambiente de trabalho submetido pela autora. Requer, finalmente, a anulação da sentença com fulcro em cerceamento de defesa por falta de “complementação dos quesitos complementares exigidos pelo recorrente bem como ausência de apreciação das demais provas carreadas aos autos”.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal, em seu parecer, se pronunciou pela devolução dos autos sem manifestação sobre o mérito da demanda, tendo protestado, apenas, pelo regular prosseguimento do feito (evento ).
É o relatório.
VOTO
De acordo com o relatado, cuida-se de recurso inominado (evento) em face da sentença (evento ) que julgou improcedentes os pedidos de concessão de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) e, subsidiariamente, de aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), por não discordar das conclusões da Perita do Juízo (eventos e ), que entendeu que a segurada não apresenta incapacidade para a sua atividade habitual de cabeleireira.
Inicialmente, registro que a autora interpôs recurso inominado contra sentença do Juízo da 1ª Vara Federal de Linhares/ES, quando o recurso cabível, no caso, é o recurso de Apelação, conforme prevê expressamente o artigo 1.009 do CPC.
Consoante jurisprudência pacificada do STJ, o equívoco da parte em denominar a peça como recurso inominado em vez de apelação não é suficiente para o não conhecimento da irresignação quando atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado. Vejamos:
"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. DENOMINAÇÃO. EQUÍVOCO. ERRO MATERIAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INCIDÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA MÓVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. ART. 52 DO CC/02. HONRA OBJETIVA. LESÃO A VALORAÇÃO SOCIAL, BOM NOME, CREDIBILIDADE E REPUTAÇÃO. PROVA. INDISPENSABILIDADE.
1. Ação de obrigação de fazer cumulada com compensação de danos morais, devido à transferência, por portabilidade, das linhas telefônicas móveis da recorrente, pessoa jurídica, independentemente de seu prévio pedido ou autorização.
2. Recurso especial interposto em: 04/04/2019; conclusos ao gabinete em: 02/07/2019; aplicação do CPC/15.
3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) em processo que não tramita nos juizados especiais cíveis, o recurso inominado pode ser recebido como apelação; e b) configurada falha na prestação de serviço de telefonia, o dano moral da pessoa jurídica depende de prova do abalo extrapatrimonial.
4. Como o processo é instrumento para a realização de certos fins, se, de um lado, é preciso que seu rigorismo seja observado com vistas a se oferecer segurança jurídica e previsibilidade à atuação do juiz e das partes; de outro, a estrita observância das regras processuais deve ser abrandada pela razoabilidade e proporcionalidade.
5. No Direito Processual, a razoabilidade e a proporcionalidade consubstanciam o princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no art. 283, caput e seu parágrafo único, do CPC/15.
6. A aplicação do princípio da fungibilidade pressupõe que, por erro justificado, a parte tenha se utilizado de recurso inadequado para impugnar a decisão recorrida e que, apesar disso, seja possível extrair de seu recurso a satisfação dos pressupostos recursais do recurso apropriado.
7. O equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal - recurso inominado, em vez de apelação - não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado, como ocorreu na espécie.
8. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.
9. Os danos morais dizem respeito à atentados à parte afetiva (honra subjetiva) e à parte social da personalidade (honra objetiva).
10. Embora as pessoas jurídicas possam sofrer dano moral, nos termos da Súmula 227/STJ, a tutela da sua personalidade restringe-se à proteção de sua honra objetiva, a qual é vulnerada sempre que os ilícitos afetarem seu bom nome, sua fama e reputação.
11. É impossível ao julgador avaliar a existência e a extensão de danos morais supostamente sofridos pela pessoa jurídica sem qualquer tipo de comprovação, apenas alegando sua existência a partir do cometimento do ato ilícito pelo ofensor (in re ipsa). Precedentes.
12. Na hipótese dos autos, a Corte de origem consignou não ter havido prova de que o erro na prestação do serviço de telefonia afetou o funcionamento da atividade exercida pela recorrente ou sua credibilidade no meio em que atua, não tendo ficado, assim, configurada a ofensa à honra objetiva da recorrente.
13. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.
14. Recurso especial desprovido.
(REsp n. 1.822.640/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/11/2019.)"
Por isso, com base no princípio da fungibilidade recursal, admite-se, excepcionalmente, a interposição de um recurso inadequado para a impugnação de determinada espécie de decisão judicial como se adequado o fosse, nos casos em que não haja má-fé ou erro grosseiro dos recorrentes, sendo este o caso concreto.
Assim, deve ser conhecido o recurso interposto pelo autor, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
No mérito, é de se dizer que o benefício previdenciário por incapacidade temporária (auxílio-doença) está regulamentado na Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Por seu turno, o benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) está previsto no art. 42 e seguintes da mesma Lei:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 1º-A. O exame médico-pericial previsto no § 1º deste artigo poderá ser realizado com o uso de tecnologia de telemedicina ou por análise documental conforme situações e requisitos definidos em regulamento. (Incluído pela Lei nº 14.724, de 2023)
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para a concessão das prestações pecuniárias relativas aos benefícios por incapacidade temporária e por incapacidade permanente, é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;"
Da leitura dos aludidos dispositivos, verifica-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente quatro requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso, a controvérsia gira em torno da incapacidade laboral da parte autora, não sendo discutidos os requisitos legais referente a qualidade de segurada e carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial, ao afirmar que a autora “não apresenta redução de sua capacidade para as atividades habituais, pois não há alterações ao exame físico e aos documentos médicos que cheguem a impedir tal trabalho”, foi clara e suficientemente embasada ao justificar sua conclusão pela ausência de incapacidade atual para seu trabalho habitual.
Ademais, as alegações ventiladas pela apelante expressam mero inconformismo, eis que o laudo pericial em análise, elaborado por médica expert e sob o crivo do contraditório, deve prevalecer em relação a declarações não conclusivas (não há qualquer declaração de incapacidade laboral da autora) de médicos assistentes que foram obtidas unilateralmente e fora do processo judicial.
A meu ver, os receituários médicos e laudos juntados pela autora, nos eventos 1 e 15, não comprovam a inaptidão para o trabalho, pois não são hábeis a contrapor a conclusão pela ausência de incapacidade, levada a efeito pela perita judicial, que tem presunção de imparcialidade, por ser uma profissional sem nenhuma vinculação com as partes, conforme jurisprudência deste Tribunal:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. LAUDO MÉDICO PERICIAL DO JUIZ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. GRATUIDADE.
- Apelação da parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido, consistente na implementação do benefício previdenciário de auxílio-doença.
- Verifica-se, no presente caso, que o demandante não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, restando desamparada, pois, a sua pretensão autoral, tendo em vista que, segundo o laudo o pericial, o expert do Juízo constatou a ausência de incapacidade para o exercício da atividade laboral.
-O perito do Juízo tem presunção de imparcialidade, por ser um profissional sem nenhuma vinculação com as partes, o que reforça a possibilidade de acolhimento integral do laudo por ele elaborado.
- Cabível a majoração, em 2% (dois por cento) do valor dos honorários fixados na origem, a título de honorários recursais, nos termos do art.85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do § 2º do mesmo artigo. Suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, § 3º do NCPC.
- Improvimento da apelação da parte autora. (TRF2, AC 0117922-97.2017.4.02.5101, Primeira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, DJ 02.05.2019)."
Assim, não há como ser reconhecido o direito da autora ao benefício pleiteado, uma vez que não restou demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação.
Registre-se, ainda, que não há que se falar em cerceamento de defesa e consequente anulação da sentença pela falta de “complementação dos quesitos complementares exigidos pelo recorrente bem como ausência de apreciação das demais provas carreadas aos autos”. Afinal, como dito acima, o laudo da perita judicial em análise, além de claro e suficientemente embasado, respondeu adequadamente a todos os quesitos apresentados pela autora e ora recorrente (eventos 16 e 48). Não obstante, cabe reforçar que a apelante, em sua narrativa de cerceamento de defesa, se limitou a afirmar genericamente acerca de uma suposta falta de complementação de quesitos complementares e da ausência de apreciação de outras provas, sem explicar ou demonstrar objetivamente o que lhe prejudicou no laudo apresentado pela médica expert do Juízo a quo.
Finalmente, é de se dizer que não há qualquer vício ou impedimento na elaboração do laudo pericial judicial por médica reumatologista (e não ortopedista). Em primeiro lugar, porque a eventual falta de especialidade do perito não é motivo bastante para invalidar a prova pericial, até porque se o objetivo principal da perícia é ajudar a formar o livre convencimento motivado do julgador, a escolha do expert deve ser discricionária e baseada na confiança e na capacidade do profissional conhecido pelo magistrado. Não obstante, a autora, mesmo após ser intimada sobre a perícia, se quedou inerte sobre essa questão na ocasião de sua manifestação (evento 15), fato que implica em preclusão. Ademais, se os próprios exames apresentados pela autora foram assinados por médicos de outras especialidades que não Ortopedia, é incongruente que venha agora (em questão, como visto, preclusa) ventilar nulidade em laudo apresentado por médica reumatologista. Por fim, cabe realçar a falta de explicação da apelante no tocante aos motivos que possam demonstrar vício ou prejuízo na especialidade médica da perita judicial.
Deve ser majorado em 1% o valor da condenação em honorários advocatícios fixados pelo juízo a quo, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, e da tese fixada no Tema 1.059 do STJ, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3°, do CPC.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo-se a integralidade da sentença recorrida.
Documento eletrônico assinado por JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001822071v26 e do código CRC c09051f4.
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