Apelação Cível Nº 5002658-23.2022.4.02.5116/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
M. A. D. M. interpõe recurso de apelação em face da proferida pelo MM Juízo da 1ª. Vara Federal de Macaé/RJ, nos autos da ação previdenciária de concessão de benefício previdenciário por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, ajuizada pela apelante, em 16/8/2022, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
Aduziu a autora, cuja profissão declarada é de farmacêutica, tem 45 anos e que é portadora de transtornos articulares não classificados em outra parte (CID 10 – M25), bem como dor não classificada em outra parte (CID 10 R52), que ocasionariam a sua incapacidade laborativa.
Aduz mais, que o INSS indeferiu o pedido de concessão de benefício (NB 636.744.297-5), requerido em 7/2/2021, sob o argumento de ausência de incapacidade.
Por fim, argumenta que diante das graves patologias que a acometem e das árduas e cansativas funções exercidas em razão de sua profissão, inclusive não conseguindo ficar muito tempo sentada ou em pé em sua atividade, encontraria-se incapacitada para o trabalho.
Foi produzida prova pericial, tenso sido juntado laudo médico e posterior complemento ( e .
A sentença julgou improcedente o pedido contido na inicial, sob argumento, em síntese, de que a perícia concluiu pela ausência de incapacidade da autora, não sendo os documentos, atestados e laudos por ela apresentados nos autos suficientes para alterar a conclusão lançadas no laudo.
Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fiados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º do CPC ficando a exigência suspensa, na forma do artigo 98,§3º, do CPC, em razão da gratuidade de justiça deferida.
Em suas , a autora pugna pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos:
i) Equívoco do perito oficial quanto ao início do contexto ortopédico que, segundo o Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade - SABI, teria se iniciado em 12/2020 e não em 03/2022;
ii) O caso não foi avaliado à luz de toda a documentação médica que o próprio perito relata no laudo oficial;
iii) O quadro incapacitante persistiu desde a data do indeferimento administrativo (7/2/2021), conforme demonstram os documentos carreados aos autos.
O INSS não apresentou contrarrazões, embora intimado (evento 95).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção no feito (evento 4).
VOTO
O auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) e a aposentadoria por incapacidade definitiva (aposentadoria por invalidez) estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019). (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. (...)
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;”
Após a regulamentação da Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, o auxílio-doença passa a ser chamado de auxílio por incapacidade temporária, denominação inserida no Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99, artigo 71) pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020, enquanto a aposentadoria por invalidez passa a ser designada como aposentadoria por incapacidade permanente (Decreto n.º 3.048/99, artigo 43, com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020).
Da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência das respectivas contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por incapacidade permanente) ou temporário (para o caso do auxílio por incapacidade temporária).
Quanto à qualidade de segurada e à carência não há controvérsias. A questão cinge-se à existência ou não de incapacidade da parte autora.
CASO CONCRETO
Conforme se constata, o INSS concedeu benefícios previdenciários à autora nos períodos de 24/4/2014 a 22/8/2014 (NB 6062309292), 1º/12/2014 a 9/1/2015 (NB 508941284), 4/12/2015 a 26/2/2016 (NB 61283661513), 13/5/2016 a 20/5/2016 ( NB 6139929818) e 16/11/2016 a 19/12/2016 (NB 6166652511) – evento 6 – OUT 2, tendo ela sido submetida às respectivas perícias pelo órgão ().
Como relata a perícia médica realizada, em 4/06/2014, relativa ao primeiro benefício concedido a autora, se encontrava ela em pós operatório de videolaparoscopia para colecistectomia, com evolução para pancreatite.
Em relação ao segundo benefício, o histórico da perícia, realizada em 9/1/2015, relata luxação de dedos em razão de queda de altura, em 1º/12/2014.
O histórico das perícias relativas ao terceiro benefício regista o CID K529 – Gastroenterite e colite não-infecciosas, não especificadas, tendo a segurada relatado que teve o diagnóstico de dengue e conjuntivite na primeira (2/2/2016), e na segunda (9/3/2016), além do relato de persistência da conjuntivite, introduziu o quadro de dor lombar, associada a parestesia em MIE (coxa).
No histórico da perícia realizada na autora, em 20/5/2016, relativo ao quarto benefício, há o relato do quadro de dengue, com febre, desde 13/5/2016 (classificação no CID A90).
O histórico da perícia realizada na autora em 19/12/2016, relativo ao quinto benefício, relata o diagnóstico de caxumba.
Na perícia realizada, em 20/6/2022, benefício (NB 6367444975) requerido pela autora em 19/4/2021, este foi indeferido pelo INSS em razão da falta de comprovação de doença incapacitante para sua atividade. O histórico relata dor articular coxofemural direita, com apresentação de ressonância magnética de coluna lombar e quadril direito, realizadas em 15/1/2021, e atestados de afastamento de diferentes dias, em razão de quadro de dor.
O laudo produzido pelo perito oficial, médico atuante em clínica médica há 35 anos, com especialização em medicina do trabalho e outros títulos na área de ciência da saúde e perícias judiciais, após exame na autora em 26/4/2023, e de toda a sua história clínica, na qual se incluem os exames, laudos e atestados médicos apresentados, concluiu que esta “é portadora das patologias das patologias TRANSTORNOS DOS DISCOS INTERVERTEBRAIS – CIDX M 51.0 e COXOARTROSE – CIDX M 16.0, que é (são) doença(s) crônica(s) e degenerativa(s) caracterizada(s) por uma evolução com longos períodos de remissão onde não há incapacidade laboral, podendo ocorrer, sem nenhuma previsibilidade quanto a frequência, intensidade e duração, crises de agudização que podem provocar incapacidade laboral”.
Destaco as seguintes respostas aos quesitos elaborados nos autos:
“RESPOSTA AOS QUESITOS DO JUÍZO
a) Qual ou quais as doenças de que é portadora a parte autora?
TRANSTORNOS DOS DISCOS INTERVERTEBRAIS – CIDX M 51.0, COXOARTROSE – CIDX M 16.0 e OBESIDADE – CIDX E 66.0.
b) Essas doenças incapacitam o autor para qualquer função laborativa?
Não, conforme exame físico.
c) Há prognóstico de cura ou agravamento da(s) doença(s) do(a) autor(a)?
A doença está estabilizada em contexto clínico não incapacitante, não sendo possível prever agravamentos.
d)Se a moléstia se trata de doença nova ou do agravamento de uma doença?
Não há agravamento.
(...)
g) Existem outros esclarecimentos que deseje prestar?
Não identificamos nenhum sinal clínico de atividade ou incapacitante por qualquer outra patologia eventualmente citada nos autos, incluindo todas as citadas na petição, sendo este o motivo para que estas não tenham sido consideradas nas respostas aos quesitos.
RESPOSTA AOS QUESITOS DO INSS
(...)
c.É possível informar a origem da doença/lesão? (degenerativa, genética, decorrente de acidente ou inerente a faixa etária do periciando).
Degenerativa
(...)
e. Qual a data provável de início desta doença/lesão?
Não há como precisar.”
QUESITOS SUPLEMENTARES:
" 1. Na data do requerimento administrativo havia incapacidade laborativa?
Não, conforme acima explicado e já respondido nos quesitos do juízo no laudo inicial.
2. Há incapacidade laborativa pretérita? Se sim, de quando até quando?
Não, conforme acima explicado.”
Ressalto que apesar do juízo não estar adstrito ao laudo pericial, no exame do pedido de concessão dos benefícios por incapacidade, a convicção do magistrado apoia-se, em regra, neste meio de prova. Cuidando-se de matéria eminentemente técnica, a decisão em sentido contrário às conclusões do perito depende de outros elementos de prova mais subsistentes (Confira-se nos seguintes precedentes semelhantes: TRF1, AC 0025039-52.2018.4.01.9199, Rel. Juiz Fed. Conv. MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, 1ª CRP/MG, E-DJF1R 10.12.2020; e TRF2, AC 0814580-18.2009.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDA MACEDO, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 22.01.2020). Nessa perspectiva, subsistindo a divergência entre pareceres de médicos particulares e as conclusões do auxiliar do juízo, deve prevalecer a posição deste último, dado que é equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. Nesses termos:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL ATESTANDO A CAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). [...] 3. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. 4. Diante dos esclarecimentos do perito judicial e do conjunto probatório constante nos autos e obedecendo ao princípio do livre convencimento motivado, é possível concluir que a requerente não se encontra incapacitada para o exercício de suas atividades laborais. 5. Inexistindo incapacidade laborativa do autor, de acordo com os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não faz jus ao estabelecimento do auxílio-doença, tampouco a sua conversão em aposentadoria por invalidez. 6. Apelação desprovida. Majorado em 1% o valor dos honorários fixados na origem a título de honorários recursais, observada a regra do §3º do artigo 98 do NCPC. (TRF2, AC 0000587-73.2018.4.02.9999, Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 21.03.2019).
Como é cediço, os benefícios previdenciários por incapacidade, em especial temporária, são mutáveis no tempo, na medida em que as patologias e os quadros clínicos sofrem momentos de agudização, agravamentos, ou mesmo não apresentam mais a incapacidade laborativa, assim como a presença de enfermidades não conduz automaticamente à incapacidade laboral se a patologia pode ser tratada concomitantemente ao exercício profissional.
De fato, conforme se verifica no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (), constam os seguintes vínculos de trabalho no curso e após a data do requerimento da autora de benefício, que foi indeferido (19/4/2021):
- 28/1/2021 a 12/7/2021 - Drogaria Pharma Ativa Ltda;
- 21/9/2021, constando como última remuneração 07/2022 – Toda Toda de Nova Cidade Drogarias Eireli.
Não obstante esse vínculos não possam por si só atestar a condição da autora diante de um possível quadro de dor relatado, já que uma pessoa que precisa de trabalho para sobreviver vai exercê-lo mesmo em condições precárias, há a real probabilidade de que tenha ela exercido tais atividades em períodos de remissão, situação que encontra amparo no laudo oficial produzido nos autos.
A defesa argumenta que ao contrário do que demonstram os autos, através de exames e laudos médicos apresentados, o perito constatou equivocamente a ausência de elementos para afirmar incapacidade pretérita da autora, ou seja, do ano de 2020, anterior à perícia realizada.
De fato, conforme argumentado pela defesa, há registro de queixas da autora de cunho ortopédico do ano de 2020, conforme se constata na última perícia realizada pelo INSS, em 20/6/2022 , fls. 8). Todavia, tal constatação não invalida as conclusões do perito oficial, o qual examinou as ressonâncias magnéticas realizadas na autora em 2021 e todos os laudos/atestados produzidos no curso das queixas apresentados, inclusive do ano de 2020, conforme consignado no laudo. Atribuo a dissonância quanto às datas a possível erro material.
Conforme bem pontuado pelo MM Juízo sentenciante, o exame físico bem como o resultado negativo dos testes realizados alicerçam a conclusão do perito de ausência de limitação que incapacite a autora para seu trabalho.
Assim, embora a autora possa ter sido diagnosticada com enfermidade degenerativa, não induz automaticamente à sua incapacidade laboral. No momento do exame físico/clínico, ela não apresentava incapacidade laborativa, ou mesmo em época pretérita, considerando toda a sua história clínica e o aspecto evolutivo das doenças crônicas e degenerativas, em cotejo com o exame físico realizado.
Sendo assim, não há prova suficiente capas de ilidir a conclusão a que chegou o perito judicial.
HONORÁRIOS RECURSAIS
Improvido o recurso da parte autora, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios, conforme art. 85, § 11, do CPC, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da autora, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001814152v10 e do código CRC abc66cae.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 15/4/2024, às 16:8:19