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Apelação Cível Nº 0118646-09.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, tida por submetida, e de recursos de apelação interpostos pela União/Fazenda Nacional e por Vital Engenharia Ambiental S/A, visando à reforma da sentença (EV. 221, dos EEF), proferida nestes embargos à execução fiscal, integralizada em embargos de declaração no EV. 235 (dos EEF), pelo MM. Juízo Federal da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (SJRJ), cujo dispositivo foi lavrado nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS veiculados nos embargos à execução, com base no art. 487, I do CPC.
Sem custas (Lei nº 9.289/96, art. 7°) e sem condenação em honorários advocatícios (súmula n° 168 do TFR).
Transitada em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
O dispositivo da sentença proferida em sede de embargos de declaração teve a seguinte redação:
Ante o exposto, com força no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, conheço os embargos de declaração e, no mérito, concedo-lhes parcial provimento e efeitos infringentes para integrar a sentença do evento 221 e, com atenção ao artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil de 2015, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS veiculados nos embargos à execução apenas para reduzir o montante das multas das certidões exequendas ao patamar de 20%.
Sem custas, artigo 7º da Lei 9.289/1996.
Condeno a embargada em honorários advocatícios a serem calculados pelos percentuais mínimos do artigo 85, §3º do CPC/15, sobre o valor das certidões de dívida ativa, a título de multa de mora, que for reduzido.
Sentença sujeita à remessa necessária pela iliquidez, artigo 496, inciso II do CPC/15 c/c Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.
Traslade-se cópia.
Em seguida, quando do trânsito em julgado, se mantida a presente orientação nos autos principais, intime-se a embargada para reduzir o percentual da multa de mora dos créditos em execução.
Publique-se. Intimem-se.
Nas razões recursais (EV. 240, dos EEF), Vital Engenharia Ambiental S/A requer, inicialmente, o recebimento do recurso no duplo efeito.
No mérito, sustenta, em resumo, que:
(i) diverge do entendimento aplicado pela Administração Fazendária às hipóteses de incidência que envolvem o conceito de contribuição previdenciária incidente sobre contratos de cessão de mão-de-obra;
(ii) a prova pericial realizada constatou a ausência de liquidez e certeza do título executivo extrajudicial em cobrança, de forma a atrair a procedência dos pedidos deduzidos;
(iii) quanto aos aspectos fáticos da cobrança objurgada, a universalidade do oferecimento de assistência médica e odontológica aos empregados não pode ser considerada como elemento caracterizador, para efeitos tributários, como parcela integrante do salário;
(iv) no que concerne às questões jurídicas debatidas, a superveniência da Lei 10.243/01, que deu nova redação ao inciso IV do § 02º do art. 458, da CLT, suplantou os efeitos da alínea “q” do § 09º do art. 28, da Lei 8212/91, de forma que a assistência médica não integra o conceito de salário;
(v) realizou a retenção de 11% sobre os contratos de cessão de mão-de-obra de forma regular, conforme apurado na prova pericial produzida, de modo que faz jus à compensação pretendida;
(vi) o MM. Juízo de origem não se manifestou sobre a glosa de compensação desenvolvida pela Administração Fazendária, apenas se reportando ao laudo pericial, nesse particular, relativas às competências de fevereiro, maio, julho, outubro, novembro, e décimo terceiro de 2007;
(vii) deve ser excluído da autuação o valor de R$ 39.935,15, tido pela Perícia por descoberto de correspondente prova contábil, atinente à glosa de compensação relativa à competência de dezembro de 2007; e
(viii) tampouco a bonificação “programa de participação nos resultados” e a quota patronal, inquinada de “pagamentos não identificados” pela fiscalização, podem ser consideradas para os fins da autuação.
Contrarrazões da União/Fazenda Nacional adunadas no EV. 248, pela manutenção da sentença recorrida.
Razões recursais da União/Fazenda Nacional, no EV. 241, manifestando inconformismo com relação a dois pontos específicos da sentença, buscando, em resumo:
(i) o restabelecimento da multa moratória em integralidade, tendo em vista a redução arbitrária da multa moratória ao patamar de 20%, sem previsão legal para tanto; e
(ii) o estabelecimento da condenação do ente tributante ao pagamento de honorários advocatícios em apreciação equitativa, ao argumento de que o provimento vergastado aplicou as faixas percentuais do § 3º, do art. 85, do CPC.
Nas contrarrazões de EV. 247, a Embargante/Apelante Vital Engenharia Ambiental S/A requer o desprovimento do recurso.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Recebo o recurso no duplo efeito, muito embora o julgamento Colegiado supere a fase processual do recebimento da apelação, nos moldes propostos no CPC/2015, tendo em vista que não há efeito prático por dois motivos. O primeiro é que, em regra, o Juízo deve ser garantido para que sejam evitadas constrições patrimoniais, e o segundo, que os embargos de declaração não têm efeito suspensivo.
Conheço de ambos os recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade, e passo a apreciá-los em conjunto com a remessa necessária, tida por submetida. Anote-se oportunamente.
A cobrança desafiada nestes embargos à execução fiscal, realizada na execução fiscal 0016085-04.2014.4.02.5101, ajuizada em 30.01.2014, encontra-se posta da seguinte forma (EV. 1, OUT1, fls. 1-37 da EF):
| CDA | Inscrição em DA | Competência | Lançamento | Valor histórico | Localização na EF |
| 37.296.787-6 | 09.11.2013 | 12/2011 | Auto de Infração 15.12.2011 | R$ 123.154,13 | EV1, OUT1, fl. 3 |
| 37.296.781-7 | 09.11.2013 | 01 a 12/2007 | Auto de Infração 15.12.2011 | R$ 2.082.859,89 | EV1, OUT1, fl. 4-5 |
| 37.296.782-5 | 09.11.2013 | 01 a 12/2007 | Auto de Infração 15.12.2011 | R$ 519.006,64 | EV1, OUT1, fl. 6 |
| 37.296.785-0 | 09.11.2013 | 02 a 13/2007 | Auto de Infração 15.12.2011 | R$ 583.376,27 | EV1, OUT1, fl. 7 |
| 37.296.786-8 | 09.11.2013 | 01 a 12/2007 | Auto de Infração 15.12.2011 | R$ 635.516,40 | EV1, OUT 1, fl. 8 |
O recurso de apelação da contribuinte está ancorado em dois argumentos principais, ambos de direito. O primeiro é que a assistência médica e odontológica fornecida de múltiplas formas aos seus empregados não inclui o conceito legal de remuneração e, portanto, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Em segundo plano, afirma que o pagamento de participação nos lucros da empresa tampouco integra a referida exação.
Por outro lado, a fiscalização observou inconsistências relativas à omissão de informações devidas pela contribuinte a título de retenção de 11% sobre os contratos de cessão de mão-de-obra, à guisa de contribuições previdenciárias, a teor da Lei 9.711//98 e diversas reedições (Tema 335 do STJ), o que engendrou a autuação desafiada pela contribuinte, de forma que foi apurada super compensação.
Assentadas tais considerações, para que a contribuinte consiga infirmar os atributos de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa (CDA), formada unilateralmente pela Administração Fazendária, deve comprovar suas alegações, por todos AgInt no REsp 1.713.863, haja vista que documento que goza de presunção relativa de liquidez e certeza, na forma do art. 3º da Lei 6.830/60 (LEF), e diante dessa presunção, dispensa prévia anuência do contribuinte, cujos requisitos formais e materiais se encontram previstos no art. 2º e 6º, ambos da LEF e art. 202 do CTN.
Para se compreender a controvérsia jurídica apresentada, o primeiro ponto se reporta à acepção de que a concessão de assistência médica e odontológica constitui hipótese de incidência de contribuições previdenciárias, diante da verificação que a prova pericial produzida assim a super compensação indevida, declarada pela contribuinte.
Ao contrário do que alegado pelo contribuinte, constata-se natureza remuneratória na prestação de assistência médica e odontológica do empregador aos seus empregados, a exemplo do que decidido pela Segunda Turma do STJ, no julgamento unânime do REsp 1.902.565/PR, de Relatoria da Ministra Assusete Magalhães, firmando orientação no sentido de que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado.
Seguindo tal raciocínio, o Eg. STJ tem se posicionado no sentido de que o oferecimento de planos de saúde aos empregados constitui remuneração e, portanto, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Veja-se, por todos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DECISÃO RECORRIDA ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA O STJ.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra Delegada da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, objetivando isenção de recolhimento de contribuições previdenciárias e de terceiros sobre valores pagos a título de plano de saúde aos dependentes e seus empregados. Na sentença a segurança foi denegada.No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.
III - Conforme entendimento pacífico desta Corte "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.
IV - Nesse sentido, convém ressaltar que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.
V - Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação dos referidos artigos, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp 1.791.540/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/8/2021; AgInt no REsp 1.658.209/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1º/7/2020; AgInt no AREsp 1.575.315/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/6/2020; REsp 1.719.219/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2018; AgInt no REsp n. 1.757.501/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 3/5/2019.
VI - Quanto aos demais artigos suscitados por violados, verifica-se que a decisão proferida pelo Tribunal de origem, de que incide Contribuição Previdenciária sobre a rubrica questionada, vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
VII - Nesse diapasão: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.971.906/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022; e AgInt no REsp n. 1.991.485/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1º/7/2022.
VIII - Agravo interno improvido.
(STJ - AgInt no REsp 1745815 – Relator Ministro Francisco Falcão – T2 - DJe 23/03/2023)
Para que a verba relativa à distribuição de lucros, sob esta ou qualquer outra denominação, como, no caso, ”programa de participação nos resultados”, não seja considerada na base de cálculo da contribuição previdenciária, o pagamento não pode ultrapassar a semestralidade, consoante o disposto no art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000, ônus da prova exclusivamente da Apelante, do qual não se desincumbiu, verbis:
“Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
§ 1o Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição.
§ 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.
§ 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)
§ 3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados.
§ 4o A periodicidade semestral mínima referida no § 2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias.
(...)”
Ao propósito de regularidade e legalidade da autuação suportada pela contribuinte, a sentença vergastada foi precisa a repelir todos os argumentos (EV. 221, dos EEF):
“Na espécie, o auto de infração decorreu de omissão de receitas na apuração das contribuições previdenciárias referentes ao período de 01/2007 a 12/2007.
O lançamento tributário se constitui, na realidade, atividade vinculada, devendo, para tanto, serem observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sob pena de se configurar o cerceamento de defesa. A referida notificação, realizada nos moldes do art. 11 do Decreto 70.235/1972, é imprescindível no âmbito do Procedimento Administrativo Fiscal, a fim de viabilizar a defesa do contribuinte. De fato, a ausência ou irregularidade da notificação importa em nulidade, impedindo que o crédito tributário venha a prosperar, já que constituído por meio de lançamento irregular.
Analisados os autos do Procedimento Administrativo que embasou as inscrições em exame (evento 1- OUT 10 e OUT 11), há que se verificar que não prospera a alegação de nulidade e nem mesmo vislumbra-se a ocorrência de cerceamento de defesa, senão vejamos: o auto de infração foi lavrado com ciência do embargante que ofertou impugnação. A Receita Federal negou provimento à impugnação. Frise-se que há ciência firmada pelo contribuinte quanto aos itens necessários ao protocolo da impugnação, além do termo de devolução de documentos também firmado pelo preposto do embargante. A notificação foi encaminhada, como dito pelo próprio embargante, ao domicilio fiscal do contribuinte, no endereço eletrônico por ele indicado ao Fisco.
O §4º do art. 23 do DL 70.235 é claro ao considerar o endereço postal do contribuinte como seu domicilio tributário.
Caberia ao embargante, na pendência de julgamento do processo administrativo, verificar o correio eletrônico de forma adequada e criteriosa, eis que mantido seu cadastro atualizado surge o direito do contribuinte de ser intimado em seu domicilio fiscal, com total observância do regramento imposto pelo art. 23 do Decreto 70.235/1972. Deste modo verifica-se que não houve cerceamento de defesa. Ressalta-se que o contribuinte ofereceu impugnação regular, tendo sido observado o devido processo legal na esfera administrativa.
A notificação por meio eletrônico foi autorizada pelo contribuinte que formalizou seu cadastro no E-CAC. Ademais, não gerou prejuízo para o executado, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça. Nesse contexto, e considerando que o embargante apresentou defesa administrativa, não há falar em inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Sobre o tema se posiciona o TRF da 2ª região:
0201049-30.2017.4.02.5101 (TRF2 2017.51.01.201049-0)
Ementa: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO DA EMPRESA NO ENDEREÇO CORRETO. RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO POR TERCEIRO. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por SERGEN SERVIÇOS GERAIS DE ENGENHARIA S/A, em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal/RJ, que julgou improcedente o pedido formulado nestes embargos à execução fiscal. 2. Como se vê do artigo 23, do DL 70235/72, a intimação do sujeito passivo, se não ocorrer pessoalmente, será feita por via postal ou eletrônica, em um ou em outro caso, observando o domicílio tributário eleito pelo intimando e, quando resultar improfícuos tais meios ou a inscrição do sujeito passivo for declarada inapta, a intimação poderá ser feita por edital. O parágrafo 4º do art. 23 é esclarecedor ao lecionar que se considera domicílio tributário do sujeito passivo o endereço postal por ele fornecido à administração pública. Ou seja, cabe ao sujeito passivo informar e manter atualizado seu endereço. Todavia, uma vez que mantém seus cadastros atualizados perante a administração fazendária, nasce para ele o direito de ser intimado no seu domicílio fiscal, como determina a legislação já citada. 3. Pelo que consta do processo administrativo adunado aos autos, ao tempo da notificação, a empresa estava domiciliada na Rua Visconde de Inhaúma, 50, 10 andar, e tinha como representante o sr. Antônio de Pádua Coimbra Tavares Pais. Além do e-mail enviado à apelante, verifico que houve notificação por ofício, encaminhado para a pessoa jurídica no endereço constante no cadastro acima mencionado, e indicando como responsável o Sr. Antônio de Pádua Coimbra Tavares Pais. 4. Esta indicação não implica em que a intimação foi encaminhada para pessoa física, antes, sua menção atende ao que determinado na Instrução CVM 452, já que ele era o responsável legal pela executada ao tempo da notificação. 5. Também não merece prosperar a alegação de nulidade pelo fato de que uma terceira pessoa recebeu a notificação. Adotando a teoria da aparência, o STJ tem firme posicionamento no sentido de que são válidas as citações ou intimações feitas na pessoa de quem, sem nenhuma reserva, identifica-se como representante da empresa, mesmo desprovida de poderes expressos de 1 representação, e assina o documento de recebimento, sem ressalvas. 6. Recurso de apelação improvido.
Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA
Data de decisão23/08/2019
Data de disponibilização28/08/2019
Relator MARCUS ABRAHAM
Em consonância, após constituição do débito com a inscrição na dívida ativa, a autoridade administrativa expedirá a certidão correlata a atestar qual é o sujeito passivo, a certeza e a liquidez do débito. Nesse cenário, os limites da cobrança estão circunscritos no título, o que não impede o exercício de faculdade legal da credora de substituir ou emendar a CDA em caso de erros formais, §8º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais.
Assim, não há falar em nulidade com a constatação de que a certidão de dívida ativa apresenta o valor originário do débito, o período ao qual se refere, a legislação que embasou a autuação e a natureza da cobrança. Desse modo, a embargante não se desincumbiu do ônus probatório de desconstituir a presunção legal de certeza e liquidez que resguarda o título questionado, artigo 204 do Códex Tributário.
Atente-se que a concisão da certidão de dívida ativa não ocasiona qualquer violação aos requisitos previstos no artigo 202 do Código Tributário Nacional e artigo 2º. §§ 5º e 6º da Lei de Execução Fiscal.
De similar modo é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FICAL. TÍTULO EXEQUÍVEL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. FORMALIDADES EXTRÍNSECAS. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL (ART. 2O, PARÁGRAFO 5, III, DA LEI 6.830/80). NULIDADE INEXISTENTE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO
1. Constata-se que foi discriminada toda a legislação embasadora da cobrança do débito fiscal destacado, sendo consignados as leis, os artigos, incisos, parágrafos e alíneas satisfatoriamente, permitindo, com absoluta precisão, satisfazer a exigência do art. 2o, parágrafo, 5o, III, da Lei de Execuções Ficais, o qual reclama que o termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: a origem, a natureza e o fundamento legal ou contrato da dívida.
2. O fato de haver sido especificado o fundamento legal do débito através da indicação precisa dos preceitos legais aplicáveis não induz, absolutamente, em sua nulidade, como pretende a recorrente. Sua ausência, sim, implicaria a nulidade da CDA.
3. Recurso Especial conhecido, mas improvido”
(RESP 202587/RS, in DJU de 02/08/1999, página 156, Relator Min. José Delgado, 1a Turma).
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Para tanto, o sistema normativo institui a diversidade na base de financiamento a englobar toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos de lei, recursos provenientes dos orçamentos dos entes federativos e de contribuições sociais, artigos 194 e 195 da Constituição da República de 1988.
Demais disso, o STF reiteradamente reconhece a natureza tributária das contribuições previdenciárias, como no RE 138284/CE (Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. 01/07/1992, DJ 28/08/1992, p. 13456) e no RE 556664/RS (Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/06/2008, DJe 13/11/2008), entre outros julgados. Logo, se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição conforme interpretação do art. 149 e 195 da CF de 1988.
Nesse quadro, a instituição deve ocorrer por meio de lei ordinária em atenção ao princípio da legalidade, artigo 150 da CF/1988. Já a espécie normativa de lei complementar somente será necessária para a instituição de outras contribuições de seguridade não previstas, ou seja, para o exercício da competência residual, forte na exigência constante do art. 195, § 4º, da CF.
Nesse toada, para o exercício da competência tributária, o legislador ordinário trouxe a Lei 8.212/1991. No ponto, supera-se eventual excesso de exação no que tange à redação original do artigo 195 da Constituição da República, porque a cobrança em discussão é posterior à alteração promovida pela Emenda Constitucional número 20 de 1998.
Com tal alteração, o legislador constituinte reformador permitiu a outorga de competência para instituição de contribuição de seguridade sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício. Em razão disso, sobreveio a Lei 9.876/1999 dando nova redação à Lei 8.212/1991.
Vale dizer, a nova redação do artigo 195 pela EC20/98, especificamente na alínea a, refere expressamente que o vínculo empregatício é irrelevante, tal qual a natureza da verba. Isso porque a celeuma sobre a relação trabalhista se dá não para verificar se pode haver tributação por lei ordinária, mas para verificar se estão sendo pagas todas as contribuições devidas. Enquanto sobre a remuneração de contribuintes individuais incide apenas uma contribuição de 20%, sobre a folha de salários incide contribuição previdenciária de 20% mais a parcela variável de 1% a 3% (SAT) e as contribuições a terceiros: 2,5% (e.g.: SESI/SENAI), 0,3% (SEBRAE), 2,5% (salário-educação) e 0,2% (INCRA). O total devido pela empresa sobre a folha, pois, fica em torno de 28%. Daí por que, muitas vezes, as empresas contabilizam pagamentos a autônomos e a Receita requalifica tais pagamentos como sendo a empregados, lançando, então, as contribuições devidas sobre pagamentos a empregados, em percentual total superior.
No caso, a embargante questiona a cobrança vinculada a fato gerador estranho à natureza salarial. Por isso, defende a nulidade da exação no que diz respeito à assistência médica e odontológica, verbas recebidas a titulo de participação nos lucros e de natureza indenizatória.
Como é cediço em toda empresa há benefícios, inclusive por meio de assistência à saúde ou concessão de plano de saúde que são distribuídos entre os trabalhadores de forma diferenciada, de acordo com o cargo ou a função que ocupe. A homogeneidade por certo não existe. A abrangência de cobertura não está relacionada a identidade de cobertura. Entretanto, os planos devem ser estendidos à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa.
O exame da prova documental trazida ao feito denota que o Sindicato das Empresas de Limpeza do Estado de São Paulo celebrou Convenção Coletiva de Trabalho em 2007 (evento 1 fls. OUT 12357).
Na cláusula 20ª da referida convenção estabeleceu as normas relacionadas ao Convênio Médico-Hospitalar, constando do item 20.1 o seguinte:
1. O empregado, optante pelo convênio, pagará 3 (três por cento) do salário, através de desconto em folha de pagamento e mais 1% (um por cento) por dependente, limitado o desconto ao valor do custo do plano em relação ao respectivo empregado.
2. O saldo resultante da despesa total mensal o convênio após deduzida a importância oriunda do desconto salarial dos empregados será arcada integralmente pela empresa.”
O Sindicato dos Trabalhadores de Empresas de Coleta, Limpeza e Industrialização do Lixo do Estado de Minas Gerais também celebrou acordo coletivo, válido apenas para o Município de Ibatinga, onde constou na cláusula 17ª a previsão de assistência médica ambulatorial a seus empregados, que poderia ser exercida também por convênio ou planos de saúde (evento 1 OUT 13).
Constam ainda os Acordos Coletivos com o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Foz do Iguaçu, com previsão de convênio médico com mensalidade parcial paga pelo empregado (cláusula 26ª) em evento 1 OUT 14 e com Sindicato dos empregados em Empresas de Asseio Conservação, limpeza urbana, meio ambiente e áreas Verdes de Foz do Iguaçu, com previsão de assistência médica (item 10) em OUT 15 – evento 1; Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Belo Horizonte e Região com previsão de assistência médica na clausula 15ª (OUT 16 evento 1).
O CARF recentemente reconheceu que é possível a diferenciação de coberturas para que o benefício seja isento de contribuição previdenciária, no entanto o plano de saúde deve ser concedido de maneira idêntica a todos os empregados.
No ponto “o conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, relator do processo, em momento algum a Lei 8.212/1991 previu que o plano de saúde deverá ser concedido de maneira idêntica a todos os funcionários da empresa, se limitando a estabelecer que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, afirmou em seu voto. A exigência de plano de saúde igual a todos os empregados e diretores é de cunho subjetivo do agente lançador ou do julgador." (FONTE: ConJur)
Sobre o conceito de remuneração e os aspectos de isenção é o entendimento do CARF:
Numero do processo: 10909.006800/2008-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005 SALÁRIO UTILIDADE. REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho. ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. APLICAÇÃO AO ASPECTO DO FATO GERADOR MUTILADO E NÃO AOS REQUISITOS PARA DESFRUTE DO BENEFÍCIO. BOLSA AUXÍLIO EDUCAÇÃO, CONVÊNIO SAÚDE. A interpretação restritiva para as normas isencionais exigida pelo art. 111 do CTN diz respeito ao aspecto do fato gerador mutilado e não aos requisitos para desfrute do benefício. As eventuais condições de isenção não devem se submeter à uma restrição excessivamente rigorosa advinda da literalidade da norma sob pena de negarmos a finalidade do dispositivo. Se a norma isencional exige que o benefício seja oferecido a todos os empregados, uma exigência de um tempo mínimo na empresa guarda relação lógica com a finalidade do benefício fiscal no que se refere à bolsa auxílio educação e ao convênio saúde, não sendo esta uma motivação adequada para o afastamento da isenção. ISENÇÃO PARA PLANO DE SAÚDE. INAPLICABILIDADE PARA VALORES QUE BENEFICIAM OS DEPENDENTES DOS EMPREGADOS E DIRIGENTES. A lei concede isenção para o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, porém o benefício não se estende aos dependentes dos beneficiários. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA Verifica-se que em relação ao plano de benefícios, não exige a legislação de regência (Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001), no caso das entidades abertas, que esse seja extensível a todos os empregados, tal como previsto para as entidades fechadas. Ainda que assim não fosse, constata-se que o plano de previdência ofertado pela autuada, nos termos do 28, § 9º, alínea “p” da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, é extensível a todos os segurados. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%. Recurso Voluntário Provido Em Parte.
Numero da decisão: 2301-003.394
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, no auxílio educação, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em negar provimento ao recurso; b) em dar provimento ao recurso, no auxílio saúde aos titulares, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em negar provimento ao recurso; c) em dar provimento ao recurso, na previdência complementar, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao recurso; d) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, no auxílio saúde aos dependentes, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso. Redatores: Mauro José Silva (multa, educação e saúde) e Adriano Gonzáles Silvério (previdência complementar). Marcelo Oliveira - Presidente. Bernadete De Oliveira Barros - Relator. Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério - Redatores designados. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silvério, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
De outro giro, há modelos de plano de saúde firmados em coparticipação. Em tal modalidade o empregador assume o ônus econômico ao arcar com parte das despesas com plano de saúde do empregado por meio de dedução em folha de salário, devendo o empregado arcar com parte do ônus cada utilização do plano.
Sobre o tema o STJ pacificou o entendimento de que incide contribuição previdenciária/cota patronal sobre as rubricas, descontadas do empregado a título de coparticipação no custeio de assistência médica e odontológica:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 150 E 195, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COTA PATRONAL. VALORES DESCONTADOS DO EMPREGADO A TÍTULO DE COPARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO DO VALE-TRANSPOSRTE, DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - É entendimento pacífico desta Corte que o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a examinar possível ofensa à norma Constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte.
III - Revela-se deficiente a fundamentação do recurso quando a arguição de ofensa ao dispositivo legal é genérica, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.
IV - Este Superior Tribunal firmou posicionamento segundo o qual incide contribuição previdenciária, cota patronal, sobre os valores descontados do empregado a título de coparticipação no custeio de vale-transporte, de auxílio-alimentação e de assistência médica e odontológica.
V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.952.009/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-ALIMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. PLANO DE SAÚDE. NÃO INCIDÊNCIA.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por J.B.
World Entretenimentos S.A. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis objetivando a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a cota patronal SAT/RAT e contribuições incidentes sobre o desconto do vale-transporte, desconto do vale-alimentação e a coparticipação em planos de saúde, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente corrigidos pela taxa Selic.
II - Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte deu parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária e parafiscais sobre as verbas de auxílio-transporte e assistência médica ou plano de saúde.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido da incidência da contribuição previdenciária sobre a verba relativa ao desconto de adicional de auxílio-alimentação e não incidência da referida contribuição sobre o desconto no vale ou auxílio-transporte e da assistência médica ou plano de saúde, conforme se dessume dos seguintes julgados: (AgInt no REsp n. 1.894.150/RS, relator Ministro Gurgel de Farias, DJe de 9/6/2021 e AgInt no REsp n. 1.670.260/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/4/2021, DJe 15/4/2021 e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.425.078/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 27/10/2017 e REsp n. 1.806.024/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019. DJe 7/6/2019).
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.968.652/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)
A participação nos lucros e resultados da empresa tem previsão constitucional (art. 7º, XI) e é regulada pela Lei 10.101/2000, que deste modo preleciona:
“Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
(...)
§ 5º A participação de que trata este artigo será tributada pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, no ano do recebimento ou crédito, com base na tabela progressiva anual constante do Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual.
§ 10. Na determinação da base de cálculo da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados, poderão ser deduzidas as importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública, desde que correspondentes a esse rendimento, não podendo ser utilizada a mesma parcela para a determinação da base de cálculo dos demais rendimentos. “
Assim, a verba recebida sob a rubrica participação nos lucros e resultado tem natureza indenizatória, portanto, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária a fazer incidir o tributo.
Lado outro, integra a base de cálculo eventual distribuição de lucro ou resultado que não observe a periodicidade mínima estabelecida pelo art. 3º, §2º da Lei 10.101/00.
O exame da prova documental trazida ao feito denota que o Sindicato das Empresas de Limpeza do Estado de São Paulo celebrou Convenção Coletiva de Trabalho em 2007 (evento 1 fls. 357) em que restou consignado que:
“As empresas juntamente com o Sindicato profissional, constituirão uma comissão com a finalidade de estudar as metas e objetivos para implantação do plano de participação em resultados. Essa comissão deverá ser nomeada até 30/09/2007 (cláusula 14ª).”
O perito afirmou que:
“À perícia não foi possível ter acesso a documentos que pudesse comprovar a forma de pagamento e avaliar a situação fática do contexto em que se deu a PLR (Participação nos Lucros e Resultados) da embargante, já que os documentos requeridos para análise em 29/09/2020, não foram disponibilizados”
Por seu turno a embargante atestou no evento 167 que de fato não apresentou à pericia a prova de pagamento de PLR e eventuais bônus aos empregados, de modo a corroborar a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas e as negociações acerca do tema.
O art. 195, I da CRFB ao prever a incidência da exação usou a expressão “folha de salários”, para exprimir a remuneração paga ao empregado como contraprestação do trabalho, de modo que a remuneração deve ser entendia como os ganhos habituais do empregado o que afasta as verbas de natureza indenizatória (auxilio doença nos primeiros quinze dias de afastamento; programa de alimentação ao trabalhador; dentre outras).
Na sequência, o laudo pericial relatou que:
"A perícia entende ser indispensável conhecer o modus operandi da concessão da PLR, objeto da descaracterização da sua natureza jurídica pelo fisco, com o objetivo de orientar a sua manifestação. Neste sentido, foram solicitadas as respectivas informações à embargante (ANEXO 01) o que não foi atendido, razão pela qual, neste ponto, o Perito deixa de se manifestar.”.
Extrai-se dai que os documentos que demonstram os acordos e negociações formalizadas com os empregados com vistas à participação nos lucros e resultados nunca vieram aos autos, portanto, não há prova da natureza indenizatória de tais verbas a afastar a incidência da contribuição previdenciária.
Sobre o tema o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REGISTRO DA NEGOCIAÇÃO NO SINDICATO DOS TRABALHADORES. INSTRUMENTO COMPROBATÓRIO DA REGULARIDADE DO PAGAMENTO.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, desde que haja a participação dos trabalhadores na respectiva negociação.
2. ?O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária? (REsp 865.489/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 24/11/2010).
3. A determinação legal de não incidência da contribuição previdenciária sobre referidos valores não está condicionada à fase interna da negociação, mas à sua efetiva ocorrência. Eventual inobservância dos procedimentos estipulados pela Lei n. 10.101/2000, que, em tese, podem ser prejudiciais à categoria durante a negociação, como, p.ex., a participação ?remota/não presencial/virtual? (etc) de seu representante, deve ser invocada a tempo e modo próprios pela parte que se considerar prejudicada, mas não pode servir de pretexto para a incidência da contribuição previdenciária, mormente quando o negócio for submetido a registro, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000.
4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias decidiram pela incidência da contribuição porque o representante dos trabalhadores teria participado das negociações de forma remota, o que estaria em desconformidade com a lei; e, provocado por embargos de declaração a respeito do registro do acordo, foi omisso. Recurso provido com a determinação de verificação da existência do registro do acordo no sindicato.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.815.274/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 21/10/2020 - destaquei.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.
INDENIZAÇÃO ESPECIAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de embargos opostos por Elevadores Otis Ltda. à execução fiscal, ajuizada pela União, objetivando a declaração de inexigibilidade de contribuições sociais sobre folha de pagamentos, contribuição para o custeio de benefícios por incapacidade, salário-educação, contribuição destinada ao sistema "S" e contribuição destinada ao Incra. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para desconstituir parte dos créditos fiscais. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, conheceu-se do agravo para não conhecer do recurso especial.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos, relacionada a indenização especial, levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
III - A Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos (fl. 530): "Por sua vez, no tocante às verbas pagas sob a denominação "indenizações especiais", como bem salientou o MD.
Juiz a quo, in verbis: [...] estamos diante de uma recomposição salarial concedida de modo dissimulado aos empregados da embargante.
Os §§ 1° e 2° da cláusula em exame deixam transparecer a mais não poder que se trata de uma fórmula de recomposição salarial, uma vez que estas normas excluem ou reduzem a obrigação de indenizar para as empresas que '(..) concederam de outubro de 2005 a setembro de 2006, antecipação, aumento ou reajuste salarial (..Y [...] Pouco importa a nomenclatura que tenha sido adotada na convenção coletiva, como também pouco importa estabelecer que essa indenização '(.) não constituirá base de incidência trabalhista ou previdenciária'. É a natureza jurídica irradiada pela cláusula contratual que atrai o regime jurídico regente, fato jurídico intangível por mera vontade daqueles que celebraram a convenção coletiva. Aplicação do art. 123 do CTIV.". (fls. 233/234-v). Assim, ausente a natureza indenizatória, incidem as contribuições previdenciárias."
IV - Para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático- probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.
V - No tocante à incidência da contribuição previdenciária sobre a verba denominada de ?participação nos lucros e resultados?, verifica-se que o afastamento da incidência somente ocorre quando os empregados participam da negociação, o que não se apresenta na situação entelada.
VI - Conforme delineado no acórdão recorrido, não foram carreados aos autos documentos que demonstrem eventual programa de participação nos resultados da empresa para avaliar se o pagamento ocorreu conforme a Lei n. 10.101/2000. Nesse panorama, não teria o recorrente cumprido os lindes da referida lei o que inviabilizaria o afastamento da contribuição previdenciária sobre a verba.
VII - Para enfrentar a convicção do julgador pelo descumprimento dos requisitos, seria impositivo o reexame do conjunto probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, atraindo o comando da Súmula n. 7/STJ. Sobre o assunto, confira-se: (AgInt no REsp n. 1815274/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020 e AgInt no REsp n. 17.50.591/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018).
VIII - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do Óbice Sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
IX - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 1.615.262/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 7/5/2021 - destaquei.)
Quanto à regularidade dos procedimentos relacionados à retenção de 11% o laudo pericial no evento 138 que em relação às prestadoras elencadas os valores das contribuições destacados nas notas fiscais foram regularmente retidos e pagos pela embargante.
No evento 185 atesta o perito que:
“Os referidos documentos apontam para a existência de atendimentos à assistência médica por formas múltiplas. Dito de outra forma, a assistência médico-odontológica prestada pela embargante se deu por variadas formas tais como: contratação de plano de saúde, contratação de plano odontológico, assistência direta pela contratação de profissionais médicos, assistência por convênios sindicais, dentre outros.”.
Nada obstante acrescenta:
“o contribuinte incidiu em excesso de compensação (compensou com coberturas parciais) nos meses de outubro, novembro de dezembro/2007”, tendo concluído que:
“Em 28/12/2007, a conta contábil nº 1.1.5.07.01 (INSS A COMPENSAR), foi creditada a título de “TRF. APROPR. FOLHA PAGTO. DEZ 2007” e “PAGTO. NCI 022007 VITAL ENGNHARIA AMBIEN”, respectivamente no valor de R$ 40.860,79 e 35.904,44, créditos estes aparentemente sem relação com retenções feitas na prestação de serviço.
Com estes lançamentos, a referida conta passou a apresentar saldo credor no importe de R$ 37.001,66. Em que pese a perícia ter envidado esforços para conhecer a origem dos referidos créditos, isto não foi possível ante a falta de documentos que pudessem, objetiva e claramente, viabilizar a análise.”
De outra banda observa o assistente técnico da União que nenhum dos contratos fornecidos discriminava os valores dos equipamentos, portanto é aplicável o art. 149 da IN 03. Com razão o Fisco, já que a norma aplicável é a vigente á época dos fatos.
Em relação aos valores extraídos da contabilidade relativos a empregados não declarados em GFIP não houve resposta da perícia, por falta da apresentação de documentos comprobatórios.
Nada obstante, não há o menor lastro probatório nesse ponto de que as exações cobradas recaiam sobre parcelas relacionadas a estes empregados, seja pelos documentos trazidos aos autos, seja pela análise das certidões de dívida ativa.
Inclusive, torna a produção probatória inócua, porque sequer há comprovação do início da plausibilidade de sua defesa.
Dito de outro modo, os dispositivos normativos vinculados nas Certidões de Dívida Ativa não indicam exação cobrada sobre as parcelas questionadas pelo embargante. Ou seja, não há elementos suficientes para se deduzir tais questões de direito à míngua da comprovação cabal de suposta situação de fato.
No que concerne à aplicação da taxa SELIC, o artigo 13 da Lei 9.065/95 dispõe que "A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."
Assim, havendo legislação específica determinando que os juros serão cobrados de acordo com a taxa SELIC e não havendo limite para os mesmos, perfeitamente aplicável tal taxa ao débito exequendo.
Em relação à cobrança de multa de mora pelo atraso no pagamento no pagamento de débito tributário, o Ministro Herman Benjamim em sede de Recurso Especial 1411.979-RS no relatório de seu voto assim lecionou:
“(...) O conceito legal de Dívida Ativa não Tributária encontra-se encartado no artigo 39, § 2º, segunda parte, da Lei 4.320/1964, verbis:
Lei 4.320/1964 Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)
(...) § 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
A despeito do que foi dito acima, denomina-se dívida consolidada dos créditos da Fazenda Pública a dívida apurada com todos os seus acréscimos.
Da análise dos artigos 2º, § 2º, da Lei de Execuções Fiscais c/c artigo 39, § 4º, da Lei 4.320/1964, dessume-se que o valor consolidado da Dívida Ativa dos créditos da Fazenda Pública abrange a correção monetária, juros e multa de mora, litteris:
Lei de Execuções Fiscais Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios do Distrito Federal. (...) § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
Lei 4.320/1964
Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979) (...) § 4º - A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)
Não há que se confundir constituição de crédito com inscrição da dívida. Não obstante, a inscrição em dívida ativa, que pressupõe ato administrativo de controle de legalidade, pressupõe dívida já apurada e notificada ao devedor, que não a paga no prazo, estando em aberto.
Logo, a multa de mora e as penalidades impostas em razão da falta de pagamento do crédito não tributário, no modo e tempo devidos, acrescem ao crédito e passam a fazer parte de sua composição.
Por fim, acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.345.021/CE, consagrou a tese de que é possível o exame da certidão de dívida ativa, destacando que a análise "será jurídica, caso dependa do juízo, a ser extraído diretamente da interpretação da lei federal (LEF e/ou CTN), quanto à necessidade de discriminação de determinadas informações (na espécie, da forma de cálculo dos juros de mora, da origem e da natureza da dívida, etc)".
Assim ficou assentado no acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS (ART. 202 DO CTN E ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/1980). INAPLICABILIDADE DO ART. 543-C DO CPC (...) 5. A análise da existência de nulidade na CDA pode ser fática ou jurídica, a depender do seguinte: a) será jurídica caso dependa do juízo, a ser extraído diretamente da interpretação da lei federal (LEF e/ou CTN), quanto à necessidade de discriminação de determinadas informações (na espécie, da forma de cálculo dos juros de mora, da origem e da natureza da dívida, etc.; b) será fática se se verificar, em concreto, se o documento dos autos especificou os referidos dados. (...) 11. Recurso Especial não provido. (REsp 1345021/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe 02/08/2013
Assim, compulsando os autos, verifica-se que a própria Certidão de Dívida Ativa que dá azo ao Executivo Fiscal bem discrimina a base legal para a aplicação dos encargos legais, tal qual a multa de mora, pelo não pagamento no prazo legal estabelecido ao sujeito infrator.
(...)”
Ainda, com relação à glosa da compensação apurada pela fiscalização fazendária, a pretensão compensatória da contribuinte não é sindicável pela via dos embargos à execução fiscal, porque a Executada não detinha crédito oponível à Fazenda Nacional, não infirmando, à evidência, os requisitos de liquidez e certeza do título executivo consubstanciado na CDA.
De acordo com o que ficou estabelecido no recurso representativo de controvérsia REsp 1.008.343, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ de 01.02.2010, são necessários três requisitos concomitantes para que a prévia compensação seja conciliável com as limitações ao direito de defesa do contribuinte insculpidas na LEF.
São eles: (i) crédito tributário apurado em prol do contribuinte; (ii) débito desse mesmo contribuinte apurado pelo Fisco; e (iii) existência de lei específica que autorize a compensação, na forma do art. 170 do CTN.
Nesta toada, ambas as Turmas de Direito Tributário do Eg. Superior Tribunal de Justiça conferem uma interpretação mais restritiva sobre a compensação em sede de Embargos à Execução fiscal, pacificando o entendimento que só pode alegar compensações reconhecidas em processo administrativo, ou seja, anteriores à inscrição de Dívida Ativa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CARACTERIZADA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA ALEGADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE APENAS PARA COMPENSAÇÕES PRETÉRITAS HOMOLOGADAS ADMINISTRATIVAMENTE. TODAVIA, NÃO É POSSÍVEL CONTESTAR O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DIANTE DO ÓBICE DO ART. 16, § 3o. DA LEI 6.830/1980. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não restou configurada a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973, porquanto o Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. Afasta-se, assim, a alegada omissão ou negativa de prestação jurisdicional tão somente pelo fato de o acórdão recorrido ter decidido em sentido contrário à pretensão da parte.
2. Esta Corte Superior, sob o rito do art. 543-C do Código Buzaid, firmou a compreensão de que a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos Embargos à Execução Fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário (REsp. 1.008.343/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1o.2.2010).
3. Interpretando o julgado supramencionado, ambas as Turmas integrantes da 1a. Seção deste Sodalício possuem a orientação de que somente seria possível a alegação, em Embargos à Execução Fiscal, de compensação tributária, caso esta já tenha sido reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento do feito executivo. Por isso, a compensação indeferida na seara administrativa não encontra lugar nos Embargos à Execução Fiscal diante do óbice do art. 16, § 3o. da Lei 6.830/1980. Precedentes: AgInt no AREsp. 1.327.944/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.11.2018; AgInt no REsp. 1.694.942/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.3.2018; AgInt no AgInt no REsp. 1.550.730/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 15.8.2017; AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2012.
4. Agravo Interno da Sociedade Empresarial a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1054229/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020). Grifei.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ART. 16, § 3º, DA LEF. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM HARMONIA COM O RESP 1.008.343/SP.
1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.
2. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que é possível a alegação de extinção do crédito pelo instituto da compensação em embargos à execução, desde que reconhecida administrativa ou judicialmente.
3. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei n. 6.830/1980, indeferida a compensação na esfera administrativa, não é possível "homologar a pleiteada compensação em sede de embargos à execução fiscal, conforme o entendimento desta Corte. É que a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal, conforme entendimento adotado na sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.008.343/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010), não sendo esse o caso dos autos, eis que a compensação foi indeferida na via administrativa" (AgInt no REsp 1.694.942/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/3/2018).
4. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/2/2012; AgRg no AgRg no REsp 1.487.447/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015; AgRg no Ag 1.364.424/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/9/2011.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1795347/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 09/06/2020). Grifei.
Ou seja, a compensação de créditos a que o contribuinte alegar ter previamente, sem homologação da autoridade administrativa fiscal, não pode ser acolhida em sede de embargos de declaração.
Acolhe-se o argumento de compensação quando o sujeito passivo procedeu, por conta própria, à compensação, submetida depois ao juízo homologatório da Administração Tributária (mas, enquanto isso, gerando todos os efeitos inerentes à declaração de compensação, até se e quando verificar-se a condição resolutória que é a não homologação), ou obteve juízo positivo da Administração Tributária em resposta a pedido naquele sentido protocolado; nesta segunda hipótese, a própria decisão administrativa favorável ao contribuinte, sendo anterior à inscrição do crédito em Dívida Ativa da União, teria a natureza de ato administrativo perfeito e acabado, dotado de presunção de legalidade e, por isto, se constituiria em prejudicial a esta inscrição, pois a respectiva CDA careceria de certeza e/ou de liquidez.
O direito à compensação reclamado pela Apelante, portanto, ainda é questão controvertida, matéria litigiosa, que somente pode ser acertada em ação de procedimento comum, não na via dos embargos à execução fiscal; nestes, a alegação de compensação é admissível desde que formada e acabada, tornada perfeita e eficaz, antes da propositura da execução fiscal, e isso porque, se efetivamente existente, prejudicaria o título executivo extrajudicial e o próprio crédito nele representado; o raciocínio é semelhante ao que fundamenta a admissibilidade de exceção de pré-executividade.
Outrossim, com relação à aplicação de multa moratória aplicada com relação às contribuições sociais, tem-se a seguinte linha do tempo e base legal correspondente:
Multas vigentes por competência:
1) Competências até agosto de 1989 (Decreto nº 90.817, de 1985)
I - 50% (cinquenta por cento) em todos os casos.
2) Competências de setembro de 1989 até julho de 1991 (Lei nº 7.787, de 1989)
I - 10% (dez por cento), se o devedor recolher ou depositar o valor de uma só vez, espontaneamente, antes da notificação do débito;
II - 20% (vinte por cento), se o recolhimento for efetuado dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da notificação do débito, ou se, no mesmo prazo, for feito depósito à disposição da Previdência Social, para apresentação de defesa;
III - 30% (trinta por cento), se houver acordo para parcelamento;
IV - 60% (sessenta por cento) nos demais casos.
3) Competências de agosto a novembro de 1991 (Lei nº 8.218, de 1991)
I - 40% (quarenta por cento).
4) Competências de dezembro de 1991 até março de 1997 (Leis nº 8.383, de 1991 e nº 8.620, de 1993)
I - 10% (dez por cento) sobre os valores das contribuições em atraso que até a data do pagamento não tenham sido incluídas em notificação de débito;
II - 20% (vinte por cento) sobre os valores pagos dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data do recebimento da correspondente notificação de débito;
III - 30% (trinta por cento) sobre os valores pagos mediante parcelamento, desde que requerido no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data do recebimento da correspondente notificação de débito;
IV - 30% (trinta por cento) sobre os valores não incluídos em notificação de débito e que sejam objeto de parcelamento;
V - 60% (sessenta por cento) sobre os valores pagos em quaisquer outros casos, inclusive por falta de cumprimento de acordo para parcelamento e reparcelamento.
4.1) É facultada a realização de depósito, à disposição da Seguridade Social, sujeito ao mesmo percentual do item II, desde que dentro do prazo legal para apresentação de defesa.
5) Competências de abril de 1997 até outubro de 1999
I - para pagamento após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento:
a) 4% (quatro por cento) dentro do mês de vencimento da obrigação;
b) 7% (sete por cento) no mês seguinte;
c) 10% (dez por cento) a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação.
II - para pagamento de débitos incluídos em notificação fiscal de lançamento:
a) 12% (doze por cento) se o pagamento for realizado em até 15 (quinze) dias do recebimento da notificação;
b) 15% (quinze por cento) após o 15º dia do recebimento da notificação;
c) 20% (vinte por cento) após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até 15 (quinze) dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS);
d) 25% (vinte e cinco por cento) se o pagamento for realizado após o 15º dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), enquanto o débito não for inscrito em Dívida Ativa.
III - para pagamento de débito inscrito em Dívida Ativa:
a) 30% (trinta por cento) quando não tenha sido objeto de parcelamento;
b) 35% (trinta e cinco por cento) se houve parcelamento;
c) 40% (quarenta por cento) após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o débito não foi objeto de parcelamento;
d) 50% (cinquenta por cento) após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o débito foi objeto de parcelamento.
6) A partir da competência novembro de 1999 (Lei nº 9.876, de 1999)
I - Contribuição devida, declarada em GFIP, aplicar o previsto no item 5.
II - Contribuição devida, não declarada em GFIP, aplicar o previsto no item 5, em dobro.
7) A partir da competência dezembro de 2008 (MP nº 449, de 2008)
I - os débitos para com a União serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), por dia de atraso.
a) a multa de que trata este item será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou contribuição até o dia em que ocorrer o pagamento.
b) o percentual de multa ser aplicado fica limitado a 20% (vinte por cento).
Observado que o princípio da lex mitior se aplica também em âmbito tributário, a teor do art. 106 do CTN, a multa moratória relativa às contribuições previdenciárias está adstrita a 20%, como vem se posicionado o STJ sobre o tema. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. LEI VIGENTE NO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC.
1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
2. Desta forma, a atual redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941/2009, mostra-se aplicável ao caso concreto porque a retroação da norma superveniente mais benéfica, em matéria de penalidades na seara tributária, é autorizada pelo art. 106, II, "c", do CTN.
3. De outra parte, inviável a pretendida aplicação do art. 35-A da Lei 8.212/1991, incidente apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei 11.941/2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (dispositivo esse que impõe ao lançamento a legislação vigente à data da ocorrência do fato gerador da obrigação).
4. Recurso Especial parcialmente provido.
(STJ - REsp 1696975 – Relator Ministro Herman Benjamin – T2 - DJe 19/12/2017)
Dos Honorários Advocatícios
Com relação à condenação em honorários advocatícios sob a égide do CPC de 2015, veja-se a tese firmada pelo STJ acerca do tema repetitivo 1076:
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Tratando-se, portanto, de condenação da Fazenda Pública, devem ser observadas as faixas percentuais previstas no art. 85, §3º do CPC.
Considerando que o pedido foi acolhido em parte, diante da sucumbência recíproca, a Embargante faz jus ao estabelecimento da condenação da União Federal/Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, calculados com base nos percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, limitados ao valor do proveito econômico consistente no decote dos valores reduzidos à guisa de multa moratória, de 75% para 20%, conforme a fundamentação apresentada.
Noutro eito, a condenação da contribuinte encontra óbice no Enunciado 168 do ex-TFR, porque a CDA inclui o encargo de 20% a título de honorários advocatícios, previsto no Decreto-lei 1.025/69.
Assim, uma vez refutadas todas as alegações de ambas as partes, a sentença afigura-se correta.
À Subsecretaria, para anotação da remessa necessária, tida por submetida.
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e a ambas as apelações.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001778636v14 e do código CRC 0e3ad0e2.
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