Apelação Cível Nº 5005042-34.2018.4.02.5104/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e I. M. R. interpõem recurso de apelação em face da proferida pelo MM Juízo da 5ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ, nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio por incapacidade temporária e/ou permanente, bem como indenização por danos morais, ajuizada pelo autor, em 21/12/2018.
O autor, técnico de planejamento hoje com 49 anos, aduziu que se encontra incapacitado para o seu trabalho habitual, em razão de trauma no calcâneo direito, com evolução para cisto pelonidal com foreração (escara) de abscesso recorrente, conforme atestam relatórios médicos, exames, receituários de medicamentos, laudos e fotos acostados aos autos. Aduz, mais, que requereu o benefício de auxílio por incapacidade temporária junto ao INSS, em 16/8/2017, sob o NB 619.774.163-0, mas teve o mesmo negado sob a justificativa de perda da qualidade de segurado.
Aduz, ainda, que comprovou os requisitos de carência mínima e qualidade de segurado da Previdência Social, ante as contribuições vertidas como empregado de março de 1994 a maio de 2014, que constam do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.
Foi produzida prova pericial, tendo o laudo sido acostado aos autos (e ).
A sentença julgou procedente o pedido:
i) Para condenar o INSS a pagar o auxílio por incapacidade temporária n. 619.774.163-0, referente ao período de 16/08/2017, data de entrada do requerimento, a 31/03/2018, data de cessação do benefício atestado pelo perito administrativo, autorizando o desconto de eventual valor recebido em razão de outros benefícios inacumuláveis por vedação legal;
ii) Para condenar o INSS a conceder outro auxílio por incapacidade temporária, com pagamento dos valores em atraso, a partir de 01/07/2021, conforme atestado pelo perito oficial, que atestou outra situação de incapacidade superveniente, autorizando o desconto de eventual valor recebido em razão de outros benefícios inacumuláveis por vedação legal, bem como a manter o referido benefício por, pelo menos, cento e vinte dias a contar da implantação do benefício;
iii) Julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.
Foi concedida a tutela de urgência.
A sentença isentou o INSS do pagamento de custas, mas o condenou ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, consoante os limites previstos no artigo 85, §3º, I do Código de Processo Civil, observando-se o disposto na Súmula 111 do STJ, quanto às parcelas vencidas até a sentença.
O autor, em suas , pugna pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos:
i) Não há que se falar em interrupção da incapacidade, como constou do laudo pericial oficial, pois a incapacidade do autor se constata desde a data do requerimento junto à autarquia previdenciária, ou seja, 16/8/2017.
ii) Faria jus ao reconhecimento da existência de danos morais, pois teve o benefício negado por ter a autarquia, erroneamente, concluído que não ostentava a qualidade de segurado, ficando por 05 (cinco) anos forçosamente desempregado, pois sua condição o impedia de pleitear emprego na sua atividade.
O INSS apresentou as contrarrazões ao recurso (evento 120).
Em suas , o INSS pugna pela reforma da sentença sob o argumento de que ao segurado não mantinha a qualidade de segurado na data de início da incapacidade, pois teria cessado a sua vinculação ao RGPS em 2012, recolhendo novamente apenas em 2014 e por apenas um mês em 2018. Em caso de revogação da tutela antecipada, requer a devolução destes valores com cobrança nos próprios autos. Subsidiariamente, solicita o sobrestamento do feito, conforme determinação do e. STJ na Controvérsia 51 (revisão do tema 692).
O autor não apresentou as contrarrazões ao recurso, embora intimado (eventos 111 e 118).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção no feito (evento 4).
É o relatório.
VOTO
O INSS e I. M. R. interpõem recurso de apelação em face da proferida pelo MM Juízo da 5ª. Vara Federal de Volta Redonda/RJ, nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio por incapacidade temporária e/ou permanente, bem como indenização por danos morais, ajuizada pelo autor, em 21/12/2018.
Inicialmente, registro que a revisão do Tema 692/STJ já foi julgada (v. Pet n. 12.482/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 1 Seção, DJe 24.05.2022), razão pela qual não há que se falar em suspensão do processo.
O auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) e a aposentadoria por incapacidade definitiva (aposentadoria por invalidez) estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019). (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. (...)
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe
“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;”
Após a regulamentação da Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, o auxílio-doença passa a ser chamado de auxílio por incapacidade temporária, denominação inserida no Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99, artigo 71) pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020, enquanto a aposentadoria por invalidez passa a ser designada como aposentadoria por incapacidade permanente (Decreto n.º 3.048/99, artigo 43, com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020).
Da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente todos os requisitos mencionados: incapacidade temporária ou definitiva, carência, quando for o caso, e qualidade de segurado.
No presente caso, o autor sofreu um acidente em 26/12/2016, foi submetido à cirurgia em 1/2/2017 e requereu o auxílio por incapacidade temporária em 16/8/2017. Contudo, seu pedido foi indeferido sob o argumento da falta de qualidade de segurado, embora a (fls. 2) realizada pela autarquia tenha confirmado a incapacidade para o trabalho, no período de 26/12/2016 (data do acidente) até 31/3/2018 (data fixada para cessação do benefício).
Para a verificação do requisito da incapacidade, foi produzida prova pericial em sede judicial. No respectivo laudo ( e ), o perito do Juízo constatou que a parte autora, técnico de planejamento, diagnosticado com S92.0 - fratura do calcâneo, estava incapaz temporariamente, fixando a data de início da incapacidade em 7/2021.
RECURSO DO INSS
Alega a autarquia previdenciária que o autor não possuía, ao tempo do requerimento, a qualidade de segurado, de forma que não preencheu tal requisito, eis que sua última contribuição previdenciária válida teria ocorrido em 05/2014, mais de 02 (dois) anos antes da data do acidente (12/2016).
Se o segurado deixa de recolher as contribuições previdenciárias, ele perde tal qualidade e terá que, em regra, voltar a contribuir para ter direito aos benefícios. No entanto, a perda da qualidade de segurado não ocorre tão logo cessados os recolhimentos, permanecendo o segurado com todos os seus direitos perante a Previdência Social por determinados períodos, a depender da situação. É o denominado período de graça previsto no art. 15, da Lei nº 8.231/91, que no caso da parte autora é de 12 meses (art. 15, II), mas que pode ser prorrogado para 12 meses, se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção (§1º, do art. 15), e ampliado por mais 12 meses, na eventualidade de estar o segurado involuntariamente desempregado. Confira-se:
“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, , desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
A proteção previdenciária, no que se refere à prorrogação do período de graça, é destinada ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, como preceituam o artigo 201, III, da Constituição Federal e o artigo 1º da Lei 8.213/1991, verbis:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;” (...)
“Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.”
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. A falta da prova da incapacidade para o exercício de atividade laboral ou da qualidade de segurado na data de início da incapacidade, impedem a concessão de benefício. 3. A proteção previdenciária, inclusive no que se refere à prorrogação do período de graça é destinada ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, como preceituam o artigo 201, III, da Constituição Federal e o artigo 1º da Lei 8.213/1991. Verificado que a rescisão do último vínculo empregatício se deu por iniciativa do empregado, conclui-se pela não incidência da hipótese de prorrogação do período de graça.” Precedentes. (TRF4, AC 5006869-46.2018.4.04.7005, TRS/PR, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 07.02.2020)
Sobre a comprovação do desemprego, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que o registro no Ministério do Trabalho e da Previdência Social não é o único meio de prova, especialmente considerando que, no âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do juiz e não o sistema de tarifação legal de provas (confira-se em STJ - AgRg no REsp 1003348/GO 2007/0260344-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 18/10/2010).
Sobre o ponto, já tive a oportunidade de me manifestar em apelação cível de minha relatoria:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMPROVADO. QUALIDADE DE SEGURADO DO INSTITUIDOR. PERÍODO DE GRAÇA. PRORROGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MENORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES NA DATA DO SEGUNDO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO AO BENEFÍCIO DESDE O ÓBITO.
- Os autores objetivam a concessão do benefício de pensão por morte do genitor, na qualidade de filhos menores de idade.
- Comprovado nos autos que a parte autora requereu administrativamente o benefício de pensão por morte e, a despeito de não ter demonstrado o respectivo indeferimento num primeiro momento, verifica-se que, posteriormente, tornou a pedir a referida benesse, a qual foi indeferida pela autarquia previdenciária em razão da falta de qualidade de dependente.
- O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o registro no Ministério do Trabalho e da Previdência Social não é o único meio de prova acerca da comprovação do desemprego, especialmente considerando que, no âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. (grifei)
- A ausência de registros de contratos de trabalho no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS após a cessação do auxílio-doença permite o reconhecimento da condição de desemprego para fins de extensão do período de graça. (grifei)
- O falecido instituidor apresenta longo histórico laboral na condição de empregado, como trabalhador, razão pela qual se infere que a ausência de novos registros posteriores à cessação do último vínculo empregatício no CNIS demonstra que o segurado passou à condição de desempregado, o que permite a prorrogação do período de graça por mais 12 meses em razão do desemprego, com a manutenção da qualidade de segurado do falecido na data de seu passamento.
- Em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita o deferimento do termo inicial do benefício diverso do requerido na inicial, quando presentes os requisitos que autorizam sua concessão.
- Os autores, tanto na data do primeiro requerimento administrativo da pensão quanto no segundo requerimento, ainda não haviam perdido a condição de absolutamente incapazes (Código Civil de 2002, artigo 3º), fato que impediu o início do fluxo de qualquer prazo de caráter prescricional contra os requerentes.
- Negado provimento à apelação. (AP nº 5012218-34.2022.4.02.5101, DJ 9/10/2023)
Fixadas essas premissas, verifico que no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (evento 97, anexo), há o registro de contribuições no período entre 1/3/1994 a 26/5/2014, que somam mais de 120 contribuições, o que, a princípio, dá ao autor o direito de usufruir de um período de graça de 24 meses (art. 15, II e § 1º da Lei nº 8.213/91).
Não há registro de outros vínculos após esse período. Tendo em vista o extenso vínculo do segurado, de mais de dez anos, e à mingua de prova em contrário, assumo como verdade processual que a condição de desempregado do autor foi involuntária. Assim, entendo ser o caso de acréscimo de mais 12 meses no período de graça, mantendo, assim, sua qualidade de segurado pelo total de 36 meses.
Assim, temos:
1) CNIS do autor () comprova o recolhimento de uma contribuição na qualidade de contribuinte individual para o mês de 09/2018;
2) A extensão do período de graça por conta da condição de desempregado e pelas 120 contribuições ininterruptas projeta a qualidade de segurado para 09/2021;
3) A incapacidade do autor decorre de sequela de acidente. Nos termos do art. 26, II, da Lei 8.213/91, sendo a limitação do autor resultado de acidente sofrido, não há o que falar em cumprimento da carência para a concessão de benefício por incapacidade (TRF4, AC 5021514-81.2019.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 02/07/2020).
Desta forma, a existência de uma contribuição feita logo antes da data do início da incapacidade, fixada pelo perito em 07/2021, é suficiente para garantir ao autor o direito ao benefício de incapacidade temporária, pois sua enfermidade o isenta de carência e, entre o recolhimento e a DII, não houve transcurso de tempo que acarretasse a perda da qualidade de segurado. Nesse sentido:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DATA DE INÍCIO DE INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. ISENÇÃO DE CARÊNCIA. 1. A patologia apresentada faz parte do grupo abrangido pelo conceito da nefropatia grave e se enquadra no rol do artigo 151 da Lei 8.213/91, dispensando a exigência de carência mínima para a concessão do benefício. 2. Hipótese em que há uma contribuição feita em dia, e antes da DII, que é suficiente para garantir ao autor o direito ao benefício de incapacidade temporária no caso, pois sua enfermidade o isenta de carência, e entre o recolhimento e a DII não houve transcurso de tempo que acarretasse a perda da qualidade de segurado. (TRF4, AG 5040845-68.2022.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relatora MÁRCIA VOGEL VIDAL DE OLIVEIRA, juntado aos autos em 10/05/2023).
A sentença, no entanto, deve ser parcialmente reformada na parte em que condenou o INSS a pagar o auxílio por incapacidade temporária no período de 16/08/2017 a 31/03/2018, pois, para que a data de início do benefício de incapacidade retroaja à data anterior a do laudo pericial, como o ajuizamento da ação, a citação ou a alta do auxílio por incapacidade temporária, é indispensável que o início da incapacidade seja fixado em momento anterior pelo perito (STJ, AgInt no REsp 1.836.388/SP, Rel. MANOEL ERHARDT - Desembargador Convocado do TRF5, 1ª Turma, DJe 27.10.2021).
Neste sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
1. Apelação contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença até a juntada da prova pericial, a partir de quando seria devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
2. Para que a data de início do benefício de incapacidade retroaja à data anterior à elaboração do laudo pericial, como o ajuizamento da ação, a citação ou a alta do auxílio-doença, é indispensável que o início da incapacidade seja fixado em momento anterior pelo perito (STJ, AgInt no REsp 1.836.388/SP, Rel. Min. MANOEL ERHARDT - Desembargador Convocado do TRF5, 1ª Turma, DJe 27.10.2021).
3. Apelação parcialmente provida.
RECURSO DO AUTOR
A perícia médica foi realizada em 01/4/2022 (evento 86).
O perito apurou que o autor é portador de fratura do calcâneo – COD S92.0 -, de natureza acidentária, possuindo incapacidade temporária, em razão de calosidade posterior que dificulta o uso de sapatos e causando estesite no tendão calcâneo com frequência. Fixou a data do início da incapacidade em 7/2021, data do exame comprovando a massa óssea de calosidade, mas com data de início da doença em 12/2016, quando sofreu o autor o acidente que originou a demanda previdenciária.
Ressalto que, apesar do juízo não estar adstrito ao laudo pericial, no exame do pedido de concessão dos benefícios por incapacidade, a convicção do magistrado apoia-se, em regra, neste meio de prova. Cuidando-se de matéria eminentemente técnica, a decisão em sentido contrário às conclusões do perito depende de outros elementos de prova mais subsistentes (confira-se os seguintes precedentes semelhantes: TRF1, AC 0025039-52.2018.4.01.9199, Rel. Juiz Fed. Conv. MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, 1ª CRP/MG, E-DJF1R 10.12.2020; e TRF2, AC 0814580-18.2009.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDA MACEDO, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 22.01.2020).
Nessa perspectiva, subsistindo a divergência entre pareceres de médicos particulares e as conclusões do auxiliar do juízo, deve prevalecer a posição deste último, dado que é equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. Nesses termos:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL ATESTANDO A CAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). [...] 3. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. 4. Diante dos esclarecimentos do perito judicial e do conjunto probatório constante nos autos e obedecendo ao princípio do livre convencimento motivado, é possível concluir que a requerente não se encontra incapacitada para o exercício de suas atividades laborais. 5. Inexistindo incapacidade laborativa do autor, de acordo com os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não faz jus ao estabelecimento do auxílio-doença, tampouco a sua conversão em aposentadoria por invalidez. 6. Apelação desprovida. Majorado em 1% o valor dos honorários fixados na origem a título de honorários recursais, observada a regra do §3º do artigo 98 do NCPC. (TRF2, AC 0000587-73.2018.4.02.9999, Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 21.03.2019).
Desta forma, deve ser mantido o auxílio por incapacidade temporária a partir de 1º/7/2021, data do início da incapacidade fixada no laudo oficial produzido nos autos. Entretanto, deve ser afastada a condenação do INSS a pagar ao autor o auxílio por incapacidade temporária no período de 16/08/2017 a 31/03/2018, pois, embora doente, não houve comprovação de incapacidade do segurado.
PRAZO DE DURAÇÃO - DATA ESTIMADA PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
A sentença concedeu a tutela de urgência, determinando a implantação do auxílio-doença. A partir do julgamento da apelação, cabe a este Colegiado deliberar acerca do tema, uma vez que passa ter natureza de provimento jurisdicional definitivo, sujeito a formação de coisa julgada.
A prática administrativa denominada de alta programada, então adotada pelo INSS baseada apenas em disposições normativas infralegais (Decreto 5.844/06), era considerada ilegal pelo STJ, por contrariar o disposto no artigo 62 da mesma lei (AgInt no AREsp 974370, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 14.02.2018, AREsp n. 1.734.777/SC, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no REsp n. 1.604.876/MT, relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 20/8/2018).
Supervenientemente à formação de jurisprudência dominante sobre o tema, a MP 767/2017, convertida na Lei 13.457/17, alterou o parágrafo 8º e incluiu o 9º no artigo 60 da Lei 8.213/91, prevendo a existência de um prazo inicial estimado de duração do benefício:
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
O Excelso STF irá julgar a constitucionalidade da disposição legal pelo regime da recussão geral, reconhecida em 18.02.22, quando enfrentar o Tema 1.196:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO (DCB). MEDIDAS PROVISÓRIAS 739/2016 E 767/2017. LEI 13.457/2017. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 62, CAPUT E § 1º, INCISO I, ALÍNEA B, E 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 1.347.526/SE, Relator Ministro LUIZ FUX - Tema 1.196/STF)
Desde então, o Col. STJ tem devolvido os recursos especiais que tratam da matéria aos tribunais de origem, onde ficam sobretados, aguardando que a referida controvérsia seja dirimida pelo Excelso STF (REsp 1.988.412/PE, DJe 03/05/2022; AREsp 1.943.575/SP, DJe de 03/05/2022; AREsp 1.921.862/SP, DJe de 03/05/2022; AREsp 1.920.417/SP, DJe de 03/05/2022; AREsp 2.033.349/RS, DJe de 01/04/2022; AREsp 1.675.858/RS, DJe de 01/04/2022; AREsp 1.937.785/SP, DJe de 22/03/2022; AREsp 1.933.445/SC, DJe de 22/03/2022; AREsp 1.933.338/SP, DJe de 22/03/2022; AgInt no AREsp 1.790.396/SC, DJe de 17/03/2022; e AgInt no AREsp 1.755.162/PR, DJe de 17/03/2022).
Como não há determinação de suspensão de julgamento nas instâncias ordinárias, deve-se prosseguir com o julgamento em primeiro e segundo graus de jurisdição.
No caso, entendo que a disposição legal transcrita é coerente com a própria natureza efêmera do benefício, pois a condição de doença é, em regra, passageira. Com efeito, o benefício por incapacidade temporária, como o próprio nome revela, se destina à cobertura de incapacidade laborativa limitada no tempo, razão pela qual é razoável que, no ato de concessão seja estabelecido uma estimativa de prazo esperado de duração da incapacidade.
Não havendo nenhum precedente vinculativo em sentido diverso, entendo que não fere nenhuma norma constitucional atribuir ao segurado o ônus de pedir prorrogação do benefício, caso entenda que permanece incapaz de retomar o trabalho após o decurso do prazo inicial.
Os benefícios concedidos por ordem judicial definitiva (em se tratando de tutela de urgência há disposição especial de natureza processual) podem ser prorrogados e revistos na via administrativa. O que ocorre é que o segurado deve requerer sua prorrogação, antes que exaurido aquele prazo, conforme parágrafo 9º do artigo 60 da Lei 8.213/91, antes transcrito. Noutro giro, ante a dinâmica do quadro clínico, deve se submeter a perícias administrativas sempre que convocado, nos termos da legislação pertinente.
A regra geral é que o auxílio-doença cesse após 120 dias, a partir da publicação deste acórdão, cabendo ao segurado requerer sua prorrogação antes de exaurido aquele prazo.
Reitero que o prazo fixado de 120 (cento e vinte) dias de duração do benefício fixado na sentença não implica seu cancelamento automaticamente. Os benefícios concedidos por ordem judicial podem ser prorrogados e revistos na via administrativa. O que ocorre é que o segurado deve requerer sua prorrogação, antes que exaurido aquele prazo, nos termos do artigo 60, § 9º da Lei 8.213/91. Noutro giro, deve o segurado se submeter a perícias administrativas sempre que convocado, nos termos da legislação pertinente.
DANOS MORAIS
A indenização por danos morais prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal, visa a compensar lesão causada à imagem, à honra ou à estética da pessoa que sofreu o dano, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia. Deste modo, deve ser analisado o caso concreto para aferir se houve a ocorrência de algum ato ilícito, se esse ato causou dano e, ainda, se há nexo causal entre o ato e o dano, que implicaria responsabilidade do INSS em reparar os prejuízos resultantes do procedimento em sua atuação administrativa.
Observa-se que, em regra, os atos administrativos relativos à concessão, manutenção e revisão de benefícios previdenciários não ensejam, por si só, direito à indenização por danos morais, uma vez que se trata de regular atuação da administração, podendo conceder, indeferir, revisar e cessar os benefícios concedidos.
O indeferimento ou a cessação do benefício concedido gera, sem dúvida, transtorno ou aborrecimento, que não se confundem, no entanto, com violência ou dano à esfera subjetiva do segurado, quando não há demonstração de que a administração, por ato de seus prepostos, tenha desbordado dos limites legais de atuação, até porque, no presente caso, não se tem a cópia do processo administrativo nos autos para verificação quanto à justificativa para não reconhecer a qualidade de segurado do autor.
Nota-se, nessa perspectiva, que não há fundamentação fática e jurídica a lastrear a pretensão formulada na peça inicial, eis que não foi demonstrada repercussão lesiva na conduta do INSS decorrente de sua inobservância do regramento legal aplicável à espécie. Portanto, há de se concluir que a parte autora não logrou êxito em comprovar efetivo dano a personalidade capaz de ensejar a indenização por danos morais, o que mostra que o incômodo gerado pela conduta da autarquia deve ser resolvido na esfera patrimonial, através do pagamento dos atrasados devidos pelo indeferimento indevido do benefício. No mesmo sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ABUSO OU ILEGALIDADE MANIFESTA DO INSS. 1. A atuação administrativa regular da entidade previdenciária, seja ela de negativa, demora na concessão de benefício ou mesmo de suspensão de benefício já concedido, por si só, não configura ato ilícito indenizável (APELREEX 0021928-18.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, e-DJ2R 13.4.2016; AC 0005102-93.2014.4.02.9999. Rel. Des. Fed. ANDRÉ FONTES, e-DJF2R 14.4.2016; AC 0008307-05.2004.4.02.5110. e-DJF2R 8.4.2016). 2. A Administração age no exercício de sua função pública, dentro dos limites da lei de regência e pelo conjunto probatório apresentado pelo requerente. Assim, não se cogita de dano moral se não há procedimento flagrantemente abusivo por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 3. Nem todo erro administrativo implica, necessariamente, reconhecimento de ilegalidade da Administração Previdenciária a ensejar compensação por dano moral, já que tal orientação implicaria exigir total infalibilidade da atuação administrativa, o que, por óbvio, não encontra amparo legal. 4. Ademais, para o reconhecimento do dano moral torna-se necessária a comprovação, por parte do ofendido, de exposição a dor psíquica, ou seja, a situação relevante de desconforto, de humilhação, de exposição injustificada a constrangimento e outras semelhantes (TRF2, AC 0213217-13.2017.4.02.5118/RJ, Rel. Des. Fed. Simone Schreiber, Segunda Turma Especializada, j. em 13/07/2020; TRF2, AC 0183052-74.2017.4.02.5120/RJ; Rel. Des. Fed. André Fontes, Segunda Turma Especializada, j. em 10/05/2021). 5. A parte autora/apelante não comprovou qualquer situação de abuso ou ilegalidade manifesta do INSS, nem qualquer repercussão extraordinária em sua personalidade resultante da atuação da autarquia previdenciária, razão pela qual não há como prosperar a pretensão. 6. Apelação da parte autora improvida." (TRF2, APELREEX 5000731-54.2021.4.02.9999, Rel. Des. Fed. ANDREA CUNHA ESMERALDO, 1a. Turma Especializada, julgado em 29.11.2023).
HONORÁRIOS RECURSAIS
Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, a majoração da verba honorária sucumbencial é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: (a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; (b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, 2ª Seção, DJe 19.10.2017; e Tema Repetitivo n. 1059/STJ).
Não preenchido os requisitos pelas partes, não é devida a majoração de honorários em sede recursal.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do INSS, para fixar estimativa de duração do benefício de 120 (cento e vinte) dias, a contar da publicação do acórdão.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001774670v40 e do código CRC 67b6d358.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 16/4/2024, às 17:51:40