Apelação/Remessa Necessária Nº 5027295-29.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL, bem como por EDUCO SERVIÇOS LTDA e EDUCO REPRESENTAÇÕES LTDA em face do v. acórdão que negou provimento à Apelação e à Remessa Necessária da União Federal e que deu parcial provimento à Apelação da impetrante para reformar parcialmente a sentença de primeiro grau, que reconheceu o direito líquido e certo da impetrante de afastar os valores relativos ao ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos na forma da legislação vigente na data do encontro de contas, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos da taxa SELIC. (Evento 18).
2. Em suas razões recursais, as impetrantes sustentam que o v. acórdão contém erro material, pois identificou tão somente a impetrante EDUCO SERVIÇOS LTDA. como parte apelante, sem observar que o recurso foi interposto por ambas as impetrantes, a saber, EDUCO SERVIÇOS LTDA. e EDUCO REPRESENTAÇÕES LTDA. (Evento 28).
3. Em suas razões recursais, a União Federal: (i) sustenta que o v. acórdão contém omissão, pois a questão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS não poderia ser apreciada antes do julgamento definitivo do RE 592.616/RS (Tema 118); (ii) aduz que deve prevalecer o julgamento pelo C. STJ, no REsp nº 1.330.737/SP (Tema 634), que reconhece que o ISS deve ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; (iii) e indica dispositivos legais e constitucionais que alega não terem sido expressamente enfrentados no julgado, para fins de prequestionamento. (Evento 34).
4. Contrarrazões da União Federal (Evento 32).
5. Contrarrazões da parte impetrante (Evento 41).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração da parte impetrante, que merecem provimento, e também conheço dos Embargos de Declaração da União Federal, que não merecem provimento.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação, de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Razões da embargante - Impetrantes
As partes embargantes objetivam, com a interposição do recurso, que seja corridigo o erro material existente no julgado, que indicou somente o nome de uma das impetrantes, deixando de indicar o nome da segunda impetrante, EDUCO REPRESENTAÇÕES LTDA.
De fato, o v. acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu no erro material apontado, de sorte que está caracterizada uma das causas para o acolhimento dos Embargos de Declaração opostos.
4. Vício no julgado
Conforme apontado pela embargante, verifica-se que não foi mencionada a sociedade EDUCO REPRESENTAÇÕES LTDA. no v. acórdão. Nesse sentido, deve ser corrigido o erro material ocorrido. (Evento 28).
Assim, no v. acórdão prolatado, deve passar a constar como partes apelantes ambas as impetrantes, a saber, EDUCO SERVIÇOS LTDA. e EDUCO REPRESENTAÇÕES LTDA.
5. Razões da embargante - União Federal - Pretensão de rediscussão do julgado
A União defende: (i) que o v. acórdão não deve apreciar a questão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS até o julgamento definitivo do RE 592.616/RS (Tema 118); (ii) que deve prevalecer o entendimento firmado no julgamento do REsp nº 1.330.737/SP (Tema 634) pelo c. STJ, de que o ISS deve ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; (iii) e que há dispositivos legais e constitucionais que não teriam sido expressamente enfrentados no julgado, para fins de prequestionamento.
Primeiramente, descabida a alegação da União de impossibilidade de julgamento do processo, pois, ainda que o Tema 118 esteja pendente de julgamento, não há determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos.
O voto condutor analisou suficientemente a matéria recorrida, concluindo esta Eg. Turma que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e, posteriormente, repassado ao Fisco.
Em verdade, a União, insatisfeita com a decisão proferida, apontou vícios que buscam rediscutir e modificar questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário, sendo evidente a sua intenção de atribuir aos presentes embargos efeitos infringentes.
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"1 e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela União Federal, não merecem acolhimento os aclaratórios apresentados.
6. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal2.
Na hipótese, a matéria controvertida foi suficientemente examinada e decidida, sendo certo que o art. 1.025 do CPC consagrou a possibilidade de prequestionamento ficto, que dispensa a menção expressa a dispositivos legais.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da União Federal e DAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração das Impetrantes para sanar o erro material apontado, na forma da fundamentação supra, que passa a integrar o voto condutor, de modo a considerar a impetrante EDUCO REPRESENTAÇÕES LTDA. como parte apelante, ao lado da impetrante EDUCO SERVIÇOS LTDA.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001537102v61 e do código CRC c06dc693.
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