Apelação/Remessa Necessária Nº 5034951-37.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do v. acórdão proferido por esta 4ª Turma Especializada nos autos de Mandado de Segurança que, por unanimidade, que deu parcial provimento à Apelação e à Remessa Necessária e reformou parcialmente a sentença para reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos apenas a partir de 30/09/2021, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, devendo ser observado, ainda, o disposto no artigo 26-A da Lei nº. 11.457/2007 (Evento 17).
2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o v. acórdão contém omissão, contradição e obscuridade, pois o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 962 não engloba a questão referente a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à SELIC no levantamento dos depósitos judiciais.
Aduz que os juros pela taxa SELIC dos depósitos judiciais possuem a natureza jurídica de receita financeira e não de indenização, o que distingue com a SELIC aplicada em repetição de indébito. Por fim, alega não ter sido observada, no voto condutor, a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 1.063.187 (Evento 27).
3. Contrarrazões apresentadas pela embargada (Evento 31).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que merecem ser providos.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Omissão no julgado - levantamento de depósitos judiciais
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam apreciadas questões relativas à aplicação da tese firmada pelo C. STF no Tema 962 sobre o levantamento de depósitos judiciais.
De fato, o v. acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu em omissão, porquanto não observou a jurisprudência desta E. 4ª Turma Especializada, de sorte que está caracterizada uma das causas para o acolhimento dos embargos de declaração opostos.
Curvo-me ao entendimento firmado por esta E. 4ª Turma Especializada, que permanece aplicando a tese adotada no Tema 504 do E. STJ1, já que a questão definida no Tema 962 não abarca a incidência da taxa SELIC sobre depósitos judiciais.
A propósito, seguem os seguintes precedentes desta 4ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL INCIDENTES SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1.063.187 (TEMA 962). AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 17/09/2021. AFASTADA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA NO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. EXIGIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. TEMA 504 STJ. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. O mandado de segurança não é a via adequada para pleitear o reconhecimento do direito à restituição em momento anterior à impetração, nos termos da súmula 269 do STF, que veda a possibilidade da ação mandamental ser substituta de uma ação de cobrança, de modo que a restituição fica restrita ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandado de segurança.
2. O E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), sob o regime da repercussão geral, em decisão proferida em 24/09/2021, decidiu pela não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela das repetições de indébitos tributários correspondente aos juros e correção monetária, representada pela Taxa Selic nas repetições de indébito de tributos federais, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
3. No julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE nº 1.063.187/SC, a Suprema Corte proferiu a seguinte decisão: "(i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral".
4. Têm-se, portanto, as seguintes situações: (i) para os contribuintes que ajuizaram ação até 17/9/2021, deve ser reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a maior durante os 5 anos que antecederam o ajuizamento de sua demanda; (ii) para os contribuintes que ajuizaram ação após 17/9/2021, terão direito a receber o indébito apenas dos valores que, porventura, tenham recolhido indevidamente a partir de 30/9/2021; (iii) os contribuintes que não recolheram IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic na repetição de indébito tributário, cujos fatos geradores ocorreram antes de 30/09/2021, não poderão sofrer a exigência desses tributos.
5. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada antes de 17/09/2021, aplica-se ao caso a tese fixada, sob regime da repercussão geral, no RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), afastada a modulação dos efeitos da decisão.
6. A questão relativa aos depósitos judiciais não foi objeto de discussão no RE 1.063.187, tendo o STF se pronunciado apenas sobre a exigência do IRPJ e CSLL incidentes sobre a taxa SELIC na repetição do indébito tributário. Dessa forma, a tese fixada pelo STJ "os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL" (tema 504) deve ser aplicada, em observância ao artigo 927, inciso III, do CPC.
7. Reconhecida a exigibilidade do IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de taxa Selic no levantamento de depósitos judiciais.
8. Ante a sucumbência parcial, faz jus o apelado ao reembolso de metade das custas processuais.
9. Apelação e remessa necessária parcialmente providas.
(TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5083910-30.2021.4.02.5101, 4ª Turma Especializada, Desembargador Federal Firly Nascimento Filho, julgado em 24/01/2023) - Grifos nossos
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL SOBRE A TAXA SELIC NAS REPETIÇÕES DOS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TEMA 962. JULGAMENTO NÃO ABRANGE OS DEPÓSITOS JUDICIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores decorrentes da aplicação da Taxa Selic (atualização monetária e juros de mora) na restituição, compensação e ressarcimento de créditos tributários, bem como sobre a variação monetária ativa de depósitos judiciais.
2. Em sua apelação, a União Federal sustenta que (i) os juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário possuem natureza de lucros cessantes e, portanto, estão sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL; (ii) caso afastada a tributação sobre os juros da taxa SELIC, requer, subsidiariamente, a manutenção da correção monetária no período (IPCA-E) dos indébitos e depósitos judiciais na base de cálculo do IRPJ/CSLL.
3. O entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema Repetitivo nº 962 (RE nº 1.063.187-SC), submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e CSLL sobre SELIC paga em ação de repetição de indébito, dada a natureza indenizatória da verba (dano emergente), a qual não representa acréscimo patrimonial, não podendo, portanto, compor a base de cálculo dos referidos tributos, incidentes sobre o lucro.
4. A decisão proferida no julgamento dos embargos foi categórica ao dispor que não haverá incidência do IRPJ e da CSLL “...apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.”, afastando qualquer possibilidade de estender a tese firmada no repetitivo aos depósitos judiciais.
5. Há uma clara distinção entre a natureza da SELIC nas repetições de indébito (indenizatória – dano emergente) e nos depósitos judiciais (remuneratória – lucro cessante), o que impede a aplicação do Tema Repetitivo nº 962 do STF aos depósitos judiciais, devendo, neste caso, ser reformada a sentença de origem na parte que reconhece a não incidência do IRPJ e CSLL sobre a SELIC paga nos depósitos judiciais.
6. No caso dos autos, sendo impetrado o presente mandado de segurança para que seja reconhecida a existência do indébito questionado, aplica-se, quanto ao regime de compensação, o entendimento firmado no tema Repetitivo nº 345, devendo a mesma ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e na forma da lei.
7. Quanto ao pedido subsidiário da Apelante de limitar a exclusão da base de cálculo dos tributos aos juros de mora, sendo mantida a tributação sobre a correção monetária do período, de igual forma, não merece prosperar. Veja-se que, neste caso, a União Federal entende que a taxa Selic seria somente para recompor os juros de mora, não abrangendo a correção monetária, entendimento que vai de encontro a jurisprudência majoritária ((STJ - REsp: 1136733 PR 2009/0077481-2, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/10/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/10/2010)
8. Reformada a sentença somente para reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC paga nos depósitos judiciais.
9. Remessa necessária e apelação parcialmente providas.
(TRF2, Apelação/Remessa Necessária Nº 5084373-69.2021.4.02.5101, 4ª Turma Especializada, Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, julgado em 22/11/2022) - Grifos nossos
No entanto, não merece prosperar a alegação da União Federal acerca da omissão apontada no v. acórdão sobre a modulação determinada pelo C.STF, no âmbito do Tema 962, porquanto foi concedido o direito ao contribuinte à repetição dos valores recolhidos com a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC, considerando o ajuizamento do mandamus em 23/09/2021, ou seja, após a data do início do julgamento do mérito em 17/09/2021 do RE 1.063.187, o que impõe, nos termos do paradigma vinculante, reconhecer o direito da impetrante à compensação/restituição dos valores recolhidos a partir de 30/09/2021.
Dessa forma, a contribuinte não tem direito à repetição de indébito tributário dos valores que foram recolhidos com a inclusão do IRPJ e do CSLL sobre a taxa SELIC nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, para modificar o acórdão embargado e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da União Federal, reformando a r. sentença para possibilitar a exclusão da incidência de IRPJ e da CSLL apurados sobre a taxa SELIC relativamente aos montantes objetos de restituição e compensação a partir de 30/09/2021.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001481475v17 e do código CRC 6d5bf45d.
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Data e Hora: 25/2/2024, às 21:14:8