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Apelação/Remessa Necessária Nº 0007902-54.2008.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas por ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré à restituição/compensação dos valores recolhidos com base nas NFLDs n. 35.521.075-4, 35.521.076-2, 35.605.850-6, 35.605.851-4, 35.605.858-1 e 35.605.860-3, nas competências 40/1999 a 12/2001; 08/2001 a 13/2001; 02/2002 a 10/2002; 07/1999 a 12/2002; 06/1999 a 04/2000 e 06/2000 a 01/2001; e 07/1999 a 12/2000 e 02/2001 a 11/2002, relacionados aos contratos n. 101.2.119.96-1, 101.2.047.95-1 e 101.2.014.97-3 . (, fls.14 a , fls.8)
Em suas razões recursais, a Petrobras alega que (i) não houve serviço contínuo nem colocação do empregado à disposição do contrato, motivo por que não há que cogitar de cessão de mão-de-obra, bem assim da obrigação de reter 11% do valor bruto das notas fiscais da contratada; (ii) o dever de retenção não elimina a figura do contribuinte originário (contratada); e (iii) antes da autuação, o ente público deveria ter aferido se a contratada quitou o débito. (, fls.10 a , fls.4)
Em contrarrazões, a União Federal alega que o Fisco não é obrigado a examinar previamente os registros contábeis da contratada para lançar os débitos de contribuições para a Seguridade Social, podendo exigir o pagamento de qualquer das empresas, ou de ambas. (, fls.16 a , fls.1)
Em suas razões recursais, a União Federal alega a prescrição da pretensão de repetir o indébito referente às competências 04/99 a 11/02, pois a ação só foi ajuizada em 23/05/2008, quando já ultrapassado o prazo quinquenal. (, fls.2/5)
Em contrarrazões, a Petrobras alega que não houve prescrição, pois o pagamento dos tributos ocorreu em 10/06/03 e 28/02/2005, dentro, pois, do prazo quinquenal. (, fls.2/8)
A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento dos recursos. (, fls.13 a 70, fls.2)
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Da apelação da União Federal
A União Federal alega que a presente ação de repetição de indébito foi ajuizada em 23/05/2008, quando já ultrapassado o prazo quinquenal contado do dia em que a última contribuição deveria ter sido recolhida (11/2002).
Contudo, não lhe assiste razão, haja vista que o termo inicial do prazo prescricional quinquenal no caso é a data do pagamento extintivo do crédito, ex vi do art. 168, I c/c 165, I do CTN.
A autora informou que efetuou o depósito recursal de 30% (trinta por cento) em 10/06/2003 e a complementação, ao final do julgamento administrativo, em 28/02/2005. Em que pese não se tenha localizado a comprovação dos depósitos nos autos, é certo que tal alegação jamais foi refutada pela União Federal.
Tendo-se em vista as datas informadas, constata-se que, de fato, não houve o decurso do lustro prescricional na hipótese.
Da apelação da Petrobras
Como relatado, a Petrobras alega, em suma, que não houve cessão de mão-de-obra, e que a ausência da retenção não pressupõe que o recolhimento não tenha sido feito, motivo por que deveria o Fisco ter aferido, antes, se o débito fora quitado pela contratada.
Da responsabilidade do tomador de serviços: art. 31 da Lei n. 8.212/91.
O art. 31 da Lei 8.212/91, em sua redação original, previa a hipótese de solidariedade entre o tomador e o prestador de serviços pelas obrigações fiscais em relação aos serviços a ele prestados, bem como o direito de regresso, inclusive com o direito de retenção, verbis:
"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação." (g.n.)
Com o advento das Leis 9.032/95 e 9.129/95, o referido artigo passou a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 31. (...)
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20/11/95)
§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)
§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)" (g.n.)
A partir da MP n. 1.523-9/97, seguida de sucessivas reedições, e por força, ainda, da MP n. 1.596-14/97, convertida na Lei n. 9.528/97, novas alterações ocorreram no art. 31 da Lei n. 8.212/91, veja-se:
"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
(...)
§ 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (...)” (g.n.)
De fato, a responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei n. 8.212/91 produziu efeitos até 1º/2/99, consoante expressa determinação do art. 29 da Lei n. 9.711/98. A partir de então, passou a vigorar a sistemática de arrecadação trazida por esta Lei n. 9.711/98, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços.
A este respeito, no julgamento do REsp 1131047/MA, em sede de recursos repetitivos, fixou-se a seguinte tese:
"A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra". (Tema 335/STJ)
Do caso concreto.
Os lançamentos questionados nesta ação decorreram de fiscalização na qual o Fisco considerou que haveria, na verdade, uma cessão de mão-de-obra nos contratos celebrados pela Petrobras com a empresa Marsat Serviços Submarinos Ltda, motivo por que caberia à contratante reter 11% (onze por cento) do valor bruto das notas fiscais emitidas pela contratada, conforme o art. 31 da Lei n. 8.212/91, na redação dada pela Lei n. 9.711/98.
De fato, todos os débitos questionados nesta ação se referem a competências posteriores a 02/1999, em que já vigente a sistemática de responsabilidade do contratante pelos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra trazida pela Lei n. 9.711/98. Nesta nova sistemática, como visto, cabe exclusivamente ao contratante o recolhimento da contribuição previdenciária retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a tese fixada no julgamento do Tema Repetitivo 335/STJ.
Em apelação, a Petrobras alega que não houve cessão de mão-de-obra, pois esta só existe quando há serviço contínuo e colocação do empregado à disposição do contrato. Observa-se, porém, que tal alegação não foi desenvolvida previamente nos autos, ensejando nova causa de pedir, em afronta não apenas ao art. 264 do CPC, que veda a modificação do pedido ou da causa de pedir após a citação sem o consentimento do réu, mas aos princípios do devido processo legal e dos seus corolários do contraditório e da ampla defesa.
Com efeito, quanto à inexistência de mão-de-obra, a Petrobras tão somente menciona, en passant, na petição inicial, que “após procedimento fiscal realizado pela SRP na sede da autora, onde foram verificados os contratos acima descritos, entendeu a Autarquia-ré que neles restaria caracterizada uma hipotética cessão de mão-de-obra, que ensejaria a existência de débitos”. Contudo, ela não se aprofundou no tema, deixando de expor os fundamentos de fato e de direito pelos quais entende que não houve cessão de mão-de-obra.
De fato, toda a argumentação de mérito desenvolvida pela autora se refere ao suposto bis in idem, em razão do pagamento efetuado previamente pela contratada, e à inexistência de responsabilidade pelo débito. Portanto, a alegação de que não houve cessão de mão-de-obra não pode ser conhecida nesta instância, por se tratar de inovação recursal.
Não se discute, como bem ressaltado pelo Parquet, que a duplicidade de pagamentos, quando realmente existente, deve ser afastada, restituindo-se ao responsável tributário o valor que indevidamente recolheu, quando já extinta a obrigação, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
Entretanto, a perícia judicial realizada nos autos concluiu que apenas uma parte dos recolhimentos efetuados pela contratada estaria comprovadamente vinculada às NFLDs n. 35.521.075-4, 35.521.076-2, 35.605.850-6, 35.605.851-4, 35.605.858-1 e 35.605.860-3 ( a ; ; ).
Tais conclusões, cuida salientar, não foram infirmadas pela Petrobras, motivo por que não há que se fazer quaisquer reparos na sentença.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e às apelações.
Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001757368v18 e do código CRC 49baf5ce.
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