Apelação Cível Nº 5017806-31.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, uma vez que, reconhecida a ilegitimidade de YEDDA MARIA FERRARI BAIÃO nos autos da Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001, não há como confirmar a fraude à execução decretada naquele executivo com relação à alienação do imóvel matriculado sob o nº 12.583. Houve condenação em honorários advocatícios fixados em R$25.000,00, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.
No caso em tela, PAULO ROBERTO BRETTAS opôs embargos de terceiro em face da UNIÃO FEDERAL, com pedido de tutela de urgência, objetivando a suspensão da constrição judicial sobre o imóvel matriculado sob o nº 12.583, Livro 2, folha 283 do Cartório de Registro Geral de Imóveis de Vitória-ES, nos autos da Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001, nos seguintes termos:
“a) Sejam os presentes embargos de terceiro recebidos e processados em conformidade com o rito estabelecido pelos arts. 674 e ss. do CPC;
b) Seja designada audiência preliminar;
c) Seja o Embargado citado, na pessoa de seus patronos, vez que devidamente constituídos nos autos da ação principal, na forma do art. 677, § 3º, CPC;
d) Seja deferido o pleito liminar de suspensão da constrição judicial ordenada por este D. Juízo, eis que devidamente feitas as provas sumárias da posse e da condição de terceiro do embargante, na forma do art. 677, caput c/c art. 678, caput do CPC;
e) Ao final, seja confirmado o provimento liminar e julgada procedente a pretensão ora deduzida, no sentido de se desconstituir o ato de constrição judicial e de se reconhecer a posse e propriedade legítima do embargante sobre o imóvel matriculado sob o nº 12.583, Livro 2, folha 283 do Cartório de Registro Geral de Imóveis de Vitória-ES (RUA CARLOS MARTINS, Nº 739, LOJA, ED. GABRIEL, JARDIM CAMBURI, VITÓRIA – ES); Outrossim, requere seja deferida a produção de todos os meios de prova em direitos admitidos, mormente documental, depoimento pessoal da exequente, e juntada de documentos em momento posterior, em razão do exíguo prazo para a oposição dos Presentes Embargos de Terceiro”.
O Juízo a quo julgou procedente a pretensão autoral, sob o fundamento de que no presente caso, a Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001 foi ajuizada em 13/06/2008 em face do COLÉGIO NACIONAL LTDA. e teve as CDA’s 72208000082-22 e 72607000547-60 inscritas em 17/03/2008 e 14/02/2007, respectivamente (evento 81/83 da referida execução). Posteriormente, YÊDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES foi incluída no polo passivo da referida execução, em 27/02/2015, através da decisão de redirecionamento constante no evento 106 do referido executivo. Após à inclusão da referida corresponsável no polo passivo da execução, foi decretada a fraude à execução na decisão constante no evento 191 do referido a executivo, com relação às vendas do imóvel matriculado sob o nº 12.583, em razão de ter sido alienado por YEDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES e seu cônjuge após a inscrição da em dívida ativa no ano 2007/2008. Embora o crédito tributário tenha sido inscrito em dívida ativa em 17/03/2008 e 14/02/2007, verifica-se que YÊDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES não constava como responsável nas CDA’s 72208000082-22 e 72607000547-60, visto que seu nome foi incluído como corresponsável tributária em 27/02/2015. No entanto, após a inclusão de YÊDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES, no polo passivo da execução, em 27/02/2015, foi alienado o bem em questão, em 12/11/2019, de acordo com o contrato particular de promessa de compra e venda, ou seja, posteriormente ao redirecionamento da ação (evento 1, anexo 3).
Apontou ainda que, muito embora as nuances que permearam a alienação do imóvel matriculado sob o nº 12.583 possam, em tese, configurar fraude à execução, não há espaço para se aplicar tal instituto em relação a YÊDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES, uma vez que o Juízo Criminal, nos autos da Ação penal nº 2002.50.01.000638-6 (2ª Vara Federal Criminal), a absolveu da imputação de crime tributário com espeque no art. 386, IV do CPP. Por conseguinte, como decorrência da sentença absolutória, este Juízo julgou procedente os Embargos à Execução nº 5024605902022402500, reconhecendo, naquela sede, a ilegitimidade de YÊDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES para figurar no polo passivo da Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001.
Concluiu que seria inviável dissociar tais circunstâncias da pretensão manejada pelo embargante nos presentes embargos de terceiro, já que o todo o enredo envolvendo YÊDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES e o desfecho sucedido em âmbito judicial, por certo, não podem ser ignorados na análise do pedido deduzido na inicial. Diante disso, reconhecida a ilegitimidade de YEDDA MARIA FERRARI BAIÃO nos autos da Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001, não há como confirmar a fraude à execução decretada naquele executivo com relação à alienação do imóvel matriculado sob o nº 12.583.
Por conseguinte, em razões recursais, a apelante/ UNIÃO FEDERAL defende que “(i) as razões do Juízo Criminal são desinfluentes para o presente caso e (ii) a sentença de procedência dos Embargos à Execução 5024605- 90.2022.4.02.5001 não transitou em julgado, sendo hipótese de suspensão do processo na forma do art. 313 do CPC, já que o deslinde deste feito depende do que ficar decidido naqueles embargos”.
Segue argumentando que restou evidente a fraude praticada nos autos da execução, devendo a r. sentença ser reformada, porque prolatada em evidente contrariedade ao que dispõe o art. 185 do CTN, que estabelece hipótese de presunção absoluta de fraude para as alienações realizadas pelos devedores das Fazendas Públicas. Desta feita, pode-se concluir que, ante as peculiaridades do crédito tributário, este se submete a um regime especial de proteção, diverso, portando, do estabelecido no Código de Processo Civil para a proteção de créditos particulares.
Acrescenta que, no caso em tela, a inscrição em dívida ativa das CDA’s 72208000082-22 e 72607000547-60 ocorreu em 17/03/2008 e 14/02/2007. Por sua vez, a ação executiva foi distribuída em 13/06/2008 e o despacho que ordenou a citação exarado em 07/07/2008. Ocorre que, como demonstrado na consulta aos documentos constantes do Evento 1 – Outros 3/6, o imóvel matriculado sob o nº 12.583, Livro 2, folha 283 do Cartório de Registro Geral de Imóveis de Vitória-ES foi alienado por YEDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES (executada) e seu cônjuge a P. R. B. em 04/11/2020, ou seja, posterior à inscrição em dívida ativa e também posterior ao ajuizamento, configurando fraude à execução na forma do art. 185- A do CTN.
Explicita que não há que se cogitar se houve ou não boa-fé por parte da embargante ao adquirir o imóvel penhorado, cabendo apenas, no caso em tela, a discussão acerca da presença dos requisitos para aplicação da presunção de fraude terminada pelo artigo 185 do Código Tributário Nacional.
Menciona que a presunção absoluta (jure et de jure), prevista no art. 185 do CTN, desconsidera a intenção da parte devedora ou do terceiro adquirente do bem alienado, dispensando qualquer prova para que reste caracterizado o ato fraudulento da execução fiscal, se o devedor não possuir ou reservar bens para quitar suas dívidas tributárias.
Explica que, estando a alienante em débito com o Fisco, e estando estes débitos, indubitavelmente, em fase de execução, vez que a execução fiscal já havia sido proposta, resta evidente a presença do primeiro dos requisitos exigidos pela redação originária do artigo 185, caput, do Código Tributário Nacional.
Acrescenta que, de acordo com as pesquisas de bens realizadas no curso da execução, percebe-se que não há outros bens suficientes para fazer frente à dívida. Assim, resta configurado o segundo requisito para a aplicação da presunção de fraude contida no artigo 185 do CTN. Outrossim, ainda que “milite em favor do Fisco uma presunção absoluta de fraude na alienação realizada, vale ainda ressaltar que, no caso em tela, existem indícios de que a transação imobiliária fora realizada com o único intuito de frustrar os inúmeros credores da empresa executada”.
Ao final:
“Ante o acima exposto, espera seja dado provimento ao recurso para que seja julgada improcedente ação, condenando-se a parte autora nas custas e honorários que forem arbitrados”.
Contrarrazões de P. R. B. no evento 55.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, uma vez que, reconhecida a ilegitimidade de YEDDA MARIA FERRARI BAIÃO nos autos da Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001, não há como confirmar a fraude à execução decretada naquele executivo com relação à alienação do imóvel matriculado sob o nº 12.583.
Conheço do recurso, eis que atendidos os requisitos de admissibilidade.
A controvérsia posta nos autos consiste em verificar se foi devida a constrição judicial sobre o imóvel matriculado sob o nº 12.583, Livro 2, folha 283 do Cartório de Registro Geral de Imóveis de Vitória-ES, nos autos da Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001.
A redação original do art. 185 do CTN estabelecia que a fraude à execução somente se configurava com a “alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito em dívida ativa em fase de execução”. Dessa forma, as alienações somente poderiam ser consideradas fraudulentas se ocorridas após a citação válida do executado, não bastando a mera inscrição do débito em dívida ativa.
Com a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a redação original do art. 185 do CTN foi alterada, passando a presumir como fraudulentas quaisquer alienações ou onerações de bens ou direitos do devedor realizadas após a inscrição do débito em dívida ativa, dispensando-se até mesmo a propositura da execução fiscal.
Oportunamente, destaco que a Primeira Seção do E. STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.141.990/PR (submetido à sistemática do art. 543 do CPC/1973 e aquela da Resolução STJ nº 08/2008), expressou o seguinte entendimento acerca do art. 185 do CTN:
(a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil);
(b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude;
(c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário", e
(d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.
Por sua vez, esta 3ª Turma Especializada, interpretando o parágrafo único do art. 185 do CTN, firmou entendimento no sentido de que a presunção absoluta de má-fé é insuscetível de ser ilidida por prova em contrário quando a alienação ou oneração de bens e direitos ocorrer após a inscrição em dívida ativa ou depois da citação do executado e importar a ausência de bens e direitos (em seu patrimônio) que sejam suficientes para o pagamento do(s) débito(s) em execução. Nesse sentido: Agravo de Instrumento nº 0001877-94.2011.4.02.0000. Rel. Des. Fed. Cláudia Neiva. Terceira Turma. DJe 09/05/2016.
Assim, não se aplica, na execução fiscal, a Súmula 375 do STJ (“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”), diante do regramento próprio previsto no art. 185 do CTN.
Pois bem. No caso em exame, a inscrição em dívida ativa das CDA’s 72208000082-22 e 72607000547-60 ocorreu em 17/03/2008 e 14/02/2007, sendo a ação executiva em face do COLÉGIO NAVAL LTDA. distribuída em 17/03/2008, com despacho citatório em 07.07.2008 (eventos 81-83 da execução fiscal).
Posteriormente, Yêdda Maria Ferrari Baião Tavares foi incluída no pólo passivo da referida execução, em 27/02/2015, através da decisão de redirecionamento em razão da dissolução irregular da pessoa jurídica (evento 106 da EF), uma vez que restou verificado, por meio de documento da Junta Comercial, que ela, bem como Gláucia Maria Ferrari Baião Nemer ocupavam cargo de administração da pessoa jurídica executada ao tempo da dissolução irregular, viabilizando a aplicação do art. 135, III, do CTN.
Já no evento 106 da EF, vislumbrou-se ser hipótese de execução fiscal, razão pela qual foi deferido o pedido de penhora do imóvel matriculado sob o n° 12.583, sob o argumento de que “a alienação do imóvel matriculado sob o nº 12.583 foi efetuada por YEDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES e seu cônjuge a P. R. B. em 04/11/2020 (ev. 180, anexo 2), ou seja, em período posterior às inscrições em dívida ativa (2007 e 2008). Logo, a alienação do referido imóvel em questão é ineficaz face a União Federal”.
Como se vê, o crédito tributário foi inscrito em dívida ativa em 17/03/2008 e 14/02/2007, momento em que Yêdda não constava como responsável nas CDA’s 72208000082-22 e 72607000547-60, visto que seu nome foi incluído como corresponsável tributária em 27/02/2015, tendo o bem sido alienado para P. R. B. em 12/11/2019, de acordo com o contrato particular de promessa de compra e venda, ou seja, posteriormente ao redirecionamento da ação (evento 1, anexo 3), o que em situações normais configuraria fraude à execução.
No entanto, especificamente no caso em tela, não há espaço para ser aplicado o referido instituto, como pretende a ora apelante.
Isso porque a suposta corresponsável Yêdda, nos autos da Ação penal nº 2002.50.01.000638-6, que tramitou na 2ª Vara Federal Criminal, foi absolvida da imputação de crime tributário previsto no art. 386, IV do CPP, onde o Juízo cotejou as provas dos autos e concluiu que a mesma, apesar de figurar no quadro societário como administradora, não exercia de fato a administração da sociedade executada (evento1, OUT4, fls.135, dos EEF nº 5024605-90.2022.4.02.5001).
O Juízo criminal concluiu, com base nas provas dos autos que, apesar de as sócias Glaúcia e Yêdda constarem do contrato social, a gerência da sociedade era exercida tão somente por José Sydny e, por isso, concluiu pela absolvição, dentre outros, das mesmas, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para ABSOLVER MIRIAN BATISTA RIVA, GLAUCIA MAIRA FERRARI BAIÃO NEMER, YEDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES, com fulcro no art. 386, IV, do CPP, e CONDENAR JOSÉ SYDNY RIVA, nas penas do crime previsto no inciso I, do §1º do art. 168-A c/c 71, ambos do Código Penal.”
Em que pese a alegação da UF//FN de que as razões do Juízo Criminal não influenciarem o presente caso, como cediço, as instâncias administrativa, cível e penal são independentes entre si, sendo que a absolvição no juízo criminal somente repercute no cível quando reconhecida a inexistência do fato ou declarada a negativa de autoria, o que se observa na hipótese. A conclusão do Juízo de origem foi no sentido de ausência de responsabilidade criminal em virtude da inexistência de efetivo exercício da administração da sociedade, fato que repercute, portanto, na seara tributária.
Sobre o tema, o STJ possui o seguinte entendimento:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITOS DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA NO CAMPO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem reconheceu a ilegitimidade passiva do Agravado, com base na sentença penal absolutória, que por sua vez, concluiu que o acusado não exercia poder de gerência. Dessa forma, a coisa julgada, no âmbito penal, repercute na esfera tributária.
Precedente: AgRg no REsp. 1.130.746/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 1o.7.2013.
2. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL desprovido.
(AgRg no Ag n. 1.353.150/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 7/12/2018.)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EFEITOS DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA NO CAMPO TRIBUTÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "a sentença penal absolutória faz coisa julgada no juízo cível, nos casos em que o juízo criminal afirma a inexistência material do fato típico ou exclui sua autoria, tornando preclusa a responsabilização civil, bem como na hipótese de reconhecida ocorrência de alguma das causas excludentes de antijuridicidade. Interpretação dos arts. 65, 66 e 67, do Código de Processo Penal" (REsp 645.496/RS, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 14/11/05).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.130.746/RS, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 6/6/2013, DJe de 1/7/2013.)
RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EFEITOS DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA NO CAMPO TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ.
1. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de carecer a irresignação do requisito do prequestionamento, essencial ao juízo de admissibilidade, o que atrai a incidência do enunciado n.° 282 da Súmula do STF. Ausência, in casu, do prequestionamento do art. 458, do CPC.
2. O reexame de matéria fático-probatória em sede de Recurso Especial encontra óbice no verbete sumular n.º 07/STJ. In casu, a inocorrência da simulação.
4. Hipótese em que o recorrente alega que a autuação fiscal ocorrera, em razão de a empresa ter fraudado o fisco através da utilização de vendas fictícias que teriam sido feitas pela filial em Santa Catarina a comerciantes sediados no Rio Grande do Sul, em dissonância com o que as instâncias ordinárias depreenderam, conforme sentença penal absolutória, que assentou não haver como substituir a pretensão à execução fiscal posto inexistente a obrigação tributária, porquanto não realizado o fato gerador do ICMS.
5. Destarte, ainda que conhecível fosse a presente irresignação especial, no mérito, a pretensão do recorrente não lograria perspectiva de êxito, isto porque, a sentença penal absolutória faz coisa julgada no juízo cível, nos casos em que o juízo criminal afirma a inexistência material do fato típico ou exclui sua autoria, tornando preclusa a responsabilização civil, bem como na hipótese de reconhecida ocorrência de alguma das causas excludentes de antijuridicidade. Interpretação dos arts. 65, 66 e 67, do Código de Processo Penal.
7. In casu, no julgamento do RESP n.º 106.803/RS, transitado em julgado em 17.10.1997, concluiu a Quinta Turma desta Corte Superior, sob a relatoria do e. Ministro Edson Vidigal, pela atipicidade da conduta dos réus, proprietários da empresa ora recorrida, porquanto a transferência de mercadoria da matriz para a filial não gera a incidência do ICMS. Sob esse enfoque assim restou ementado o referido julgado: 'PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. LEI 8137, ART. 1º, II. INOCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DA MATRIZ PARA A FILIAL DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.
1. A simples transferência de mercadoria da matriz para a filial da mesma empresa, sem mudança de titularidade dos bens, não gera incidência de ICMS, importando em mera circulação física.
2. Recurso especial conhecido e provido.' 8. Consectariamente, transitada em julgado a sentença que reconheceu a atipicidade da conduta praticada pelos dirigentes da empresa consistente na mera transferência de mercadoria da matriz para a filial, revela-se preclusa a discussão acerca do mesmo tema, acerca da ocorrência do fato gerador, substrato da ação civil fiscal.
9. Recurso especial não conhecido.
(REsp n. 645.496/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/9/2005, DJ de 14/11/2005, p. 191.)
No mesmo sentido é a pacífica jurisprudência do STF:
Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Investigador de Polícia Civil. Processo administrativo disciplinar. Demissão. Independência das esferas penal e administrativa. Alegada violação dos princípios da legalidade, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Prova produzida em ação penal utilizada em processo administrativo. Licitude da prova emprestada. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando, na instância penal, se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, casos em que essas conclusões repercutem na seara administrativa, o que não ocorre na espécie. 2. As instâncias de origem reconheceram a legalidade do processo administrativo disciplinar que culminou na demissão do ora agravante amparadas na legislação pertinente e nos fatos e nas provas constantes dos autos. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 1272316 ED-AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2021 PUBLIC 10-02-2021)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO HC 138.837 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). INEXISTÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Determinadas condutas podem ser classificadas, simultaneamente, como ilícito penal, civil e administrativo. Nesses casos, poderá haver condenações concomitantes em todas as esferas de apuração, valendo a regra da independência e autonomia entre as instâncias. Há, contudo, hipóteses em que haverá vinculação entre as instâncias, qual seja, a absolvição na esfera penal poderá impedir eventual condenação na esfera civil ou administrativa. Isso ocorrerá em dois casos: a) absolvição penal pela inexistência de fato; ou b) absolvição penal pela negativa de autoria (CPP, Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal). 2. No julgamento do HC 138.837, embora tenha sido determinado o trancamento de determinada ação penal, a colenda 2ª Turma desta CORTE não o fez em razão de absolvição por inexistência do fato ou de negativa de autoria, o que, em tese, poderia influenciar no julgamento das demais instâncias. 3. Verifica-se que, no caso, o ato administrativo, consubstanciado na aplicação da sanção de cassação de aposentadoria em decorrência de ilícito administrativo, teve como base apuração realizada em PAD no âmbito do Ministério da Economia, em que imputou-se à ora reclamada as condutas do art. 132, IV e XIII, este combinado com o art. 117, IX, todos da Lei 8.112/1990. Desse modo, considerando que a regra vigorante no sistema jurídico brasileiro é de que haja a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, não há se falar em comunicação do que ficou decidido no paradigma apresentado com a decisão tomada em sede administrativa. 4. Ausente qualquer violação ao paradigma invocado, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a Reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 5. Recurso de agravo a que se nega provimento.
(Rcl 52364 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 26-04-2022 PUBLIC 27-04-2022)
Inclusive, em razão da referida sentença absolutória e sua repercussão na seara tributária, esta 3ª Turma Especializada, sob minha relatoria, julgou procedente os Embargos à Execução nº 5024605-90.2022.4.02.5001/ES (evento 12 dos EFF - transitado em julgado em 18/12/2023 - evento 41), para excluir Yêdda Maria Ferrari Baião Tavares do polo passivo da execução fiscal conexa de nº 0007163-90.2008.4.02.5001/ES, uma vez que, repita-se, restou conhecida, em sede criminal a inexistência de sua responsabilidade pela administração da empresa executada.
Para fins elucidativos, colaciono a ementa do referido julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SÓCIO CONSTANTE DO QUADRO SOCIETÁRIO. SENTENÇA CRIMINAL RECONHECE INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. REPERCUSSÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. RECURSO IMPROVIDO.
1- Trata-se de recurso de apelação interposto por UNIÃO FEDEREAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido formulado nestes Embargos à Execução para reconhecer a inexistência de responsabilidade da parte autora para figurar no polo passivo da execução fiscal conexa, processo nº 0007163-90.2008.4.02.5001.
2¬ Quanto ao redirecionamento da execução para o sócio, nos termos do art. 135, inciso III, CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
3- Nesse sentido, a jurisprudência interativa do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a dissolução irregular da sociedade empresária configura infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-gerentes, sendo presumida na hipótese de a empresa deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes. Nos termos do entendimento acima transcrito, este fato, por si só, autoriza o redirecionamento, não carecendo de esgotamento de medidas, seja para localizar o próprio devedor ou seus bens.
4- Nessa toada, o STJ ao apreciar o Tema 981 firmou a seguinte tese: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”
5- No caso dos autos, a sócia embargante, ora apelada, fora incluída no polo passivo em virtude da presumida dissolução irregular da sociedade CENTRO EDUCACIONAL PORTO SEGURO LTDA., que fora anteriormente incluída no polo passivo da execução em virtude do reconhecimento de grupo econômico Grupo Nacional de Ensino.
6- Ocorre que, como bem analisado na sentença de origem, a sócia apelada foi alvo de persecução penal nos autos do processo nº 2002.50.01.000638-6, que tramitou perante o Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do ES, onde o Juízo cotejou as provas dos autos e concluiu que a mesma, apesar de figurar no quadro societário como administradora, não exercia de fato a administração da sociedade executada.
7- O Juízo criminal concluiu, com base nas provas dos autos que, apesar de as sócias Glaúcia e Yedda constarem do contrato social, a gerência da sociedade era exercida tão somente por José Sydny e, por isso, concluiu pela absolvição, dentre outros, da ora apelada,
8- Ora, é certo que as instâncias administrativa, cível e penal são independentes entre si, sendo que a absolvição no juízo criminal somente repercute no cível quando reconhecida a inexistência do fato ou declarada a negativa de autoria, o que se observa na hipótese. A conclusão do Juízo de origem foi no sentido de ausência de responsabilidade criminal em virtude da inexistência de efetivo exercício da administração da sociedade, fato que repercute na seara tributária. Precedentes do STJ e do STF.
9- Assim, uma vez que reconhecida em sede criminal a inexistência de responsabilidade da ora apelada pela administração da empresa executada, deve ser mantida a sentença recorrida que julgou procedente os embargos à execução para excluir YÊDDA MARIA FERRARI BAIÃO TAVARES, parte embargante, do polo passivo da execução fiscal conexa.
10- Apelação não provida.
Desta forma, diferente do defendido pela União Federal em suas razões recursais, não há como se aplicar, no caso em tela, o comando do art. 185 do CTN, uma vez que há sentença absolutória em âmbito criminal quanto ao crime previsto no art. 386, IV do CPP que, reitera-se, neste caso é aplicável em âmbito tributário, bem como há decisão transitada em julgado em sede de embargos à execução que reconheceu à ilegitimidade de Yêdda Maria Ferrari Baião Tavares para figurar no polo passivo da Execução Fiscal nº 0007163-90.2008.4.02.5001. Desta forma, não há como afastar tais circunstâncias a fim de obstar o pretendido pelo PAULO ROBERTO BRETTAS, no sentido de desconstituir o ato de constrição judicial e de se reconhecer a posse e propriedade legítima do embargante sobre o imóvel matriculado sob o nº 12.583.
Em suma, não merece reforma a r. sentença que julgou procedente o pedido de PAULO ROBERTO BRETTAS, que objetivava o cancelamento da constrição judicial sobre o bem, por considerar que não há como confirmar a fraude à execução decretada naquele executivo com relação à alienação do imóvel matriculado sob o nº 12.583, diante da reconhecida ilegitimidade de Yêdda Maria Ferrari Baião Tavares para figurar no feito.
Por fim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/2015, impõe-se a fixação de honorários recursais em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado na r. sentença, na forma do artigo 85, §11, do CPC de 2015.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001748612v14 e do código CRC c189ee09.
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