Apelação Cível Nº 5040106-21.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, () em face do v. acórdão (), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO APLICADO AO ICMS NO RE 574.706/PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO QUE SE REFERE AO ICMS. MARCO TEMPORAL A QUO. O E. STF NÃO DECIDIU SOBRE A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A MODULAÇÃO (SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL) NO CASO DO ISSQN. MODULAÇÃO NÃO DETERMINADA PELO E. STF NO CASO DO ISS. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA.
1. No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. No tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, o marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
3. Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
4. A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decorre da analogia dos fundamentos desenvolvidos pela Suprema Corte quando do exame da questão relacionada ao ICMS (RE 574.706/PR), analogia esta que não alcança a modulação de efeitos, haja vista demandar a confirmação pelo STF (não ocorrida), da presença dos seus pressupostos – segurança jurídica ou excepcional interesse social.
5. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovida.
Como razões de pedir, sustenta a embargante, resumidamente, ter o julgado incorrido em omissão, vez que ao afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, o acórdão teria ofendido os seguintes artigos, que segundo a embargante, não foram mencionados no aresto: "arts. 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, da Lei 9.718/98 c/c o art. 52, da 12.973/2014; art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei 10.637/02; art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei 10.833/03; e artigo 110 do CTN, além de ter vulnerado os artigos 145, § 1º; 150, II; 155, II; 150, § 6º; 194; e 195, inciso I, “b”, todos da Constituição Federal".
A embargante também sustenta que ainda não foi apreciada pelo STF a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, estando o Tema 118 (RE 592616-RG/RS) pendente de julgamento. Dessa maneira, afirma-se que deve prevalecer o entendimento do STJ no RE nº 1330737/SP, que afirma o seguinte: "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sob pena de violação do art. 927, III, do CPC, caso haja entendimento contrário.
Dessa forma, a embargante requer que seja sanada a omissão apontada, afirmando que seu enfrentamento é indispensável para o desfecho da lide.
A embargada foi intimada (), porém não apresentou suas contrarrazões aos embargos de declaração opostos.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que a embargante não indica, objetivamente, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1022 do CPC. A pretensão busca, na realidade, revisar o julgamento, a despeito da negativa de provimento ao seu recurso, não se mostrando adequada a via eleita para o fim pretendido.
Os embargos de declaração não constituem meio idôneo para modificar os fundamentos do julgado. Aliás, o fato de o relator adotar entendimento diferente ao que a embargante persegue não configura a alegada omissão, tendo em vista que no exame do caso concreto pode dar às normas e aos fatos interpretação que entenda ser aplicável.
Vale ressaltar que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Com relação à necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
Cumpre ressaltar que o prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, sendo imprescindível apenas que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida, mesmo que suscitada em Embargos de Declaração (STJ, AgInt no AREsp 1.019.455/PR, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017; STJ, AgInt no AREsp 995.033/SP, Quarta Turma, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017).
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001664014v8 e do código CRC d1314f48.
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Data e Hora: 5/3/2024, às 19:31:28