Apelação Cível Nº 0021675-84.1999.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência para adequação do acórdão do evento 69, fl. 25, integrado pela decisão do evento 70, fl. 19/20, constantes na digitalização dos autos da origem, ao entendimento do Supremo Tribunal Federal proferido no RE nº 585.235 (Tema 110) e no RE nº 574.706 (Tema 69).
O aludido acórdão deu provimento à apelação da União Federal/Fazenda Nacional e à remessa necessária para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
Registre-se que a sentença havia julgado procedente, em parte, a demanda para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a autora a recolher o PIS e a COFINS com base de cálculo majorada pela inclusão da totalidade das receitas auferidas, conforme art. 3°, da Lei 9.718/98, por considerá-la inconstitucional, mantida a base de cálculo constituída apenas pela receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia, abstendo-se a União de qualquer sanção a este título, mantendo-se, no mais, os ditames das Leis 9.715/98 e 9.718/98, para tal exação, inclusive a alíquota de 3% para a COFINS, e determinar a restituição, em dinheiro dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela SELIC.
A propósito, o teor da ementa do julgamento dos embargos de declaração proferido por esta Terceira Turma Especializada:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COFINS. LEI 9.718/98. LEI FORMALMENTE COMPLEMENTAR. AUMENTO DA ALÍQUOTA POR MEIO DE LEI ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Embargos de declaração opostos contra a decisão que deu provimento ao recurso interposto eà remessa necessária para julgar improcedente o pedido inicial, em que se pretendia a declaração de inexistência da relação jurídica relativamente s alterações promovidas pela Lei 9.718/98, e julgou prejudicado o apelo autoral.
2. A decisão embargada limitou-se a reconhecer a constitucionalidade do conceito de faturamento, previsto no artigo 3 parágrafo 1° da Lei 9.718/98, não havendo que se falar em qualquer vicio, nesse particular, deixando, entretanto, de se pronunciar sobre a possibilidade da majoração da alíquota prevista no artigo 8° daquele mesmo diploma legal.
3. Apenas a contribuição do § 4° do art. 195 da CF se sujeita à exigência da Lei Complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica de competência residual da União, nos termos do art. 154, inciso I, também da CF.
4. O fato da instituição da COFINS haver se dado por meio de lei complementar é irrelevante, na medida em que a Lei Complementar n° 70/91 é apenas formalmente complementar e pode ser alterada por lei ordinária.
5. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, firmou o entendimento segundo o qual as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, II e III, da Constituição Federal, não estão sujeitas à lei complementar, vez que o referido dispositivo refere-se aos "termos da lei", sem adjetivá-la (RE n. 138.284-8/CE, relator Ministro Carlos Velloso).
6. Se as contribuições sociais elencadas no referido artigo 195 da Constituição foram introduzidas por lei complementar, embora pudessem sê-las por lei ordinária, não há impedimento à sua alteração por essa forma legislativa, em virtude de possuírem conteúdo de lei ordinária.
7. Inexiste qualquer vício no aumento da alíquota da COFINS, não havendo, portanto, qualquer demonstração de que tenha contorno confiscatório, aniquilando a riqueza e a propriedade, ou de que afronte a capacidade contributiva da parte.
8. Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
9. Embargos de declaração conhecidos e providos.
Na origem, trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por SAB EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, de acordo com os seguintes pedido iniciais:
a) concedida a antecipação parcial da tutela requerida (art. 273 CPC), inaudita altera pars, no sentido de durante o curso da lide, impedir o réu de impor sanções e penalidades à autora, executá-la judicialmente, inscrevê-la no "Cadastro de Inadimplentes" e de negar certidões positivas com efeito negativo, quando requeridas, em razão do não recolhimento das majorações da COFINS, relativamente a alíquota e base de cálculo, e do PIS, relativamente a base de cálculo, introduzidas pela Lei 9.718/98, mantendo-se, portanto, exigivel o recolhimento com base nas legislações pretéritas (LC 70/91 e LC 7/70 respectivamente), por consequência assegurando a compensação do indébito, corrigido pela taxa SELIC, com demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos das Leis autorizativas 8.383/91 e 9.430/96.
b) e no mérito confirmada a antecipação de tutela, julgando-se procedente a presente ação, afastando-se a exigibilidade do PIS, incidente sobre a receita, bem como da COFINS, naquilo que exceda a 2% sobre o faturamento, entendendo-se por faturamento estritamente a receita da venda de bens e prestação de serviços (LC 70/91), excluíndo-se da base de cálculo quaisquer demais receitas tais como aluguéis, receitas financeiras, ICMS, ISS, o que foi introduzido pelos arts. 3° e 8° da Lei no. 9.718/98, a qual incorreu agrante violação aos arts. 110 CTN cic at. 150, I, art. 154, T e 195, 54° da CF/88 c/c art. 195, 1 da CF/88 com vigência anterior a promulgação da EC 20/98;
c) como consequência, seja condenado o réu a restituir à autora as quantias indevidamente pagas (CTN, art.165) atualizadas pelo indice oficial, atualmente SELIC (Lei 9.250/95) em dinheiro ou, alternativamente, mediante compensação com demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos das Leis 8.383/91 e 9.430/96;
d) condenar o réu nas custas e nos honorários advocatícios.
Interposto Recurso Extraordinário pela parte autora (evento 71, fl. 29), este foi sobrestado a fim de aguardar o julgamento dos paradigmas, de modo que, em 01/02/2024, a Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos a este órgão julgador para, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, avaliar a pertinência de eventual adequação do julgamento ao RE 585.235 (Tema 110) e ao RE nº 574.706 (Tema 69).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, a Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos a este órgão julgador para, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, avaliar a pertinência de eventual adequação do julgamento ao RE 585.235 (Tema 110) e ao RE nº 574.706 (Tema 69).
A propósito, as teses fixadas nos paradigmas mencionados:
Tema 110:
É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98.
Tema 69:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
O RE 585.235 discutia a constitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º da Lei nº 9.718/98, bem como o deferimento da compensação de valores indevidamente recolhidos pelo contribuinte com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, corrigidos pela Taxa SELIC.
No precedente em questão, decidiu-se que o faturamento a que alude o artigo 195, inciso I, da C.F./88, na sua redação anterior àquela determinada pela Emenda Constitucional n° 20/98, deve ser entendido como receita bruta, ou seja, corresponde a todos os valores recebidos pelo contribuinte em razão das suas atividades empresariais, relacionadas com o seu objeto social definido em seu ato constitutivo.
Portanto, sob a égide do texto originário da Carta Magna, as receitas não-operacionais só poderiam sofrer a incidência de contribuição social instituída por lei complementar, haja vista a sua incongruência com as fontes de financiamento previstas na redação originaria do artigo 195, I da CF/88
Inclusive, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RE's n° 390.840-MG e 346.084-PR, realizado no dia 09/11/2005, havia declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 3°, § 1° da Lei n° 9.718/98.
Posteriormente, a Suprema Corte reiterou este entendimento no julgamento do RE 585.235-MG, fixando a tese de que "É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98."
Compulsando os autos, observa-se que o pedido do contribuinte foi para afastar "a exigibilidade do PIS, incidente sobre a receita, bem como da COFINS, naquilo que exceda a 2% sobre o faturamento, entendendo-se por faturamento estritamente a receita da venda de bens e prestação de serviços (LC 70/91), excluindo-se da base de cálculo quaisquer demais receitas tais como aluguéis, receitas financeiras, ICMS, ISS, o que foi introduzido pelos arts. 3° e 8° da Lei no. 9.718/98, a qual incorreu agrante violação aos arts. 110 CTN cic at. 150, I, art. 154, T e 195, 54° da CF/88 c/c art. 195, 1 da CF/88 com vigência anterior a promulgação da EC 20/98.
Por sua vez, a sentença declarou a inexistência de relação jurídica tributária que obrigasse a autora a recolher o PIS e a COFINS com base de cálculo majorada pela inclusão da totalidade das receitas auferidas, conforme art. 3°, da Lei 9.718/98, por considerá-la inconstitucional, mantendo a base de cálculo constituída apenas pela receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.
Dessa maneira, o juízo de retratação deve ser exercido, uma vez que o acórdão deu provimento à apelação da União Federal/Fazenda Nacional e à remessa necessária para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
Nada obstante, deve-se atentar que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/03 estão em consonância com a nova redação dada ao artigo 195, inciso I, alínea b, da CF/88, introduzida pela EC nº 20/98, que, nos seus respectivos artigos 1º, prescreveram a incidência das contribuições em análise sobre o faturamento mensal da empresa, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Consequentemente, após 1° de dezembro de 2002, a contribuição para o PIS/PASEP passou a incidir validamente sobre todas as receitas da pessoa jurídica, consoante o artigo 68, inciso II, da Lei n° 10.637/2002, uma vez que o indigitado diploma legal, publicado em 31/12/2002, é fruto da conversão da MP n° 66/2002, publicada em 30/08/2002, data que deve servir como termo inicial para a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
Após 1º de fevereiro de 2004, a COFINS passou a incidir validamente sobre todas as receitas da pessoa jurídica, consoante o artigo 93, inciso I, da Lei nº 10.833/2003, já que a referida lei é fruto da conversão da MP nº 135/2003, publicada em 31/10/2003, data que deve servir como termo inicial para a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
Ajuizada a presente ação em 14/09/1999, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 14/09/1989, de acordo com o RE 566.621.
De todo modo, consoante se depreende dos pedidos formulados na petição inicial, o período pleiteado pela impetrante para efeitos de compensação/restituição inicia-se com a entrada em vigor da Lei nº 9.718/98 (fevereiro de 1999) e finda-se com o advento das Leis nºs 10.637/2002 (em decorrência da conversão da MP n° 66/2002 para o PIS) e 10.833/2003 (em decorrência da conversão da MP nº 135/2003 para a COFINS).
Registre-se que o presente indébito foi declarado no bojo de ação ordinária, de modo que o ressarcimento dos valores apontados como indevidos pode ocorrer por meio da repetição do indébito, na forma do art.165 do CTN, ou mediante compensação tributária, conforme art. 170 do CTN.
O Verbete Sumular 461 do Superior Tribunal de Justiça autoriza, de igual modo, que o contribuinte escolha por receber o indébito tributário por meio de precatório ou por compensação, desde que os valores indevidamente recolhidos sejam certificados por sentença declaratória transitada em julgado.
Assim, caso a autora prefira realizar a repetição do indébito tributário, deverá então observar o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 100 da CRFB/88 e dos arts. 534 e 535 do CPC, ocasião em que deverá apresentar a documentação necessária para a comprovação e apuração do seu crédito. A União Federal/Fazenda Pública, por sua vez, terá a oportunidade de defender seu interesse de pagar o exato valor da obrigação pecuniária retratada no título executivo.
Por outro lado, se a autora escolher o caminho da compensação, deverá fazê-la pela via administrativa, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN). Está ainda sujeita à condição resolutória, após integral fiscalização pela autoridade competente.
Em síntese: o juízo de retratação será exercido para julgar procedente os embargos de declaração opostos pela parte autora, reformando-se o acórdão de julgamento do evento 69, fl. 25, a fim de dar provimento, em menor extensão, ao apelo da Fazenda Nacional, tão somente para limitar o período pleiteado pela impetrante para efeitos de compensação/restituição, de acordo com a fundamentação supra.
Ante o exposto, voto no sentido de EXERCER o juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001776644v4 e do código CRC dbd714da.
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