Agravo de Instrumento Nº 5018252-65.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por C. D. R. e OUTROS, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, evento 204, integrada pela do evento 220 dos originários, que, em sede de execução individual de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.51.01.002254-6, julgou extinto o feito em relação a dois exequentes, diante da coisa julgada, e determinou a suspensão do feito até o trânsito em julgado da execução coletiva nº 0000870-56.2012.4.02.5101, com a consequente suspensão da expedição dos requisitórios.
A parte Agravante alega, em síntese, que a decisão agravada deve ser reformada visto que a inexigibilidade do título por suposta ofensa à SV 20/STF, em razão de a vantagem ter sido regulamentada e os ciclos de avaliação implementados desde antes da impetração, já foi objeto de decisão preclusa no feito de origem, conforme decisão do evento 43, contra a qual o IBGE interpôs o agravo de instrumento nº 0009008-13.2017.4.02.0000, já transitado em julgado.
Afirma que, caso superado o argumento anterior, a suspensão do feito foi determinada em razão da sentença proferida na execução coletiva, sentença esta que foi reformada quando do julgamento da apelação interposta pela Associação, de forma que “a premissa da decisão agravada, pertinente à declaração de inexigibilidade do título proclamada por sentença lançada nos autos da execução coletiva do julgado, foi derruída por decisão dessa eg. Corte, que, dando provimento à apelação interposta pela associação, reconheceu que “o título executivo judicial é exigível”, não se justificando a suspensão determinada pelo Juízo a quo.
Aduz a inexistência de coisa julgada, visto que o IBGE não teria demonstrado a identidade de objeto entre a demanda coletiva e as ações individuais propostas pelos exequentes, ora agravantes, C. D. R. e NILSON HORTE, as quais apresentariam pedido e causa de pedir diversos.
Requer seja o recurso provido para reformar a decisão agravada, “de modo que o feito retome o seu curso normal, com relação a todos os agravantes, readmitindo-se C. D. R. e Nilson Horte ao polo ativo da demanda”.
Contrarrazões apresentadas no evento 7, pelo desprovimento do recurso.
É o Relatório.
VOTO
Na origem, trata-se de execução individual do título executivo oriundo do Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.51.01.002254-6, ajuizado pela Associação Nacional dos Aposentados e Pensionistas do IBGE, no qual restou determinado “que a autoridade impetrada promova o pagamento aos SUBSTITUÍDOS (a saber, aos aposentados e pensionistas do IBGE associados a Associação impetrante), da parcela denominada GDIBGE, na mesma proporção que é paga aos servidores em atividade mencionados no art. 80 da Lei nº11.355/2006”, transitado em julgado em 09/08/2011.
Intimado na forma do art. 535 do CPC, o IBGE apresentou impugnação na qual alegou, dentre outras questões, a inexigibilidade do título judicial, à luz do que dispõe a Súmula Vinculante nº 20 do E. STF (evento 19 dos originários).
A impugnação do IBGE foi apreciada pelo Juízo a quo na decisão do evento 43 e parcialmente acolhida, apenas para alterar a correção monetária, mantendo a TR entre 30/06/2009 até 24/03/2015, homologando os cálculos da Contadoria de fls. 520 no total de R$ 256.197,28 em agosto de 2016.
Em face da referida decisão o IBGE interpôs o Agravo de Instrumento nº 0009008-13.2017.4.02.0000, julgado por esta Turma Especializada na Sessão Virtual de 27/04/2020, o qual restou desprovido, mantendo-se a decisão agravada que afastou a alegação de inexigibilidade do título.
O agravo de instrumento transitou em julgado em 27/11/2021, conforme evento 123 do referido recurso.
Prosseguindo o trâmite do feito de origem, foi proferida a decisão agravada, evento 204, integrada pela do evento 220, através da qual o Juízo a quo julgou extinto o feito em relação a dois exequentes, diante da coisa julgada, e determinou, por cautela e a fim de evitar decisões conflitantes, nos termos do art. 313, V, "a", do Código de Processo Civil, a suspensão do feito até o trânsito em julgado da execução coletiva nº 0000870-56.2012.4.02.5101, com a consequente suspensão da expedição dos requisitórios.
Feitos estes esclarecimento, o recurso deve ser parcialmente provido.
Em relação à alegação de que a execução individual de origem deve prosseguir, assiste razão à parte agravante.
Diferentemente do alegado pelo IBGE, o fato de ter sido proferida sentença na execução coletiva, que diz respeito à execução da obrigação de fazer referente à incorporação aos proventos dos substituídos do valor da gratificação GDIBGE, no sentido de julgar extinta a execução e declarar a inexigibilidade do título a partir de julho de 2008, não autoriza a reapreciação da questão nos autos da execução individual de origem, ajuizada por alguns substituídos para o recebimento das importâncias atrasadas (obrigação de pagar), visto que a alegação de inexigibilidade do título já restou apreciada e afastada no feito de origem, em decisão preclusa.
Com efeito, não é possível alterar o anteriormente decido nos autos, ante a ocorrência da preclusão, nos termos do art. 507 do CPC, segundo o qual “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.
Desta forma, considerando-se que a alegação de inexigibilidade do título já foi apreciada e rechaçada em decisão anterior, que foi mantida no julgamento do agravo de instrumento nº 0009008-13.2017.4.02.0000, transitado em julgado em 26/11/2021, a questão encontra-se preclusa, não podendo ser novamente analisada.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. IMPUGNAÇÃO ANTERIORMENTE REJEITADA. PRECLUSÃO. DECISÃO MANTIDA.
Hipótese na qual a decisão rejeitou a alegação de inexigibilidade do título executivo. A questão já foi abordada na decisão que rejeitou a impugnação apresentada pelo IBGE e não cabe agora rediscutir questões ultrapassadas. A matéria está preclusa, nos termos do art. 507 do CPC. A preclusão é um dos pilares de qualquer sistema processual, pois do contrário todos os debates seriam sempre renovados, ad infinitum. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2, AG nº 5010339-32.2023.4.02.0000, Desembargador Federal Relator GUILHERME COUTO DE CASTRO, Sexta Turma Especializada, data de julgamento: 18/09/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. TESE REJEITADA EM DECISÃO PRETÉRITA. QUESTÃO PRECLUSA.
1. Na origem, visam os agravados a execução individual de título judicial formado no bojo do mandado de segurança coletivo nº 2009.51.01.002254-6, que estabeleceu o pagamento aos substituídos da Associação impetrante "da parcela denominada GDIBGE, na mesma proporção paga aos servidores em atividade mencionados no art. 80 da Lei nº 11.355/2006".
2. Sustenta o agravante a suspensão do processo de origem, "tendo em vista a existência da r. sentença ainda não transitada em julgado prolatada na execução deflagrada nos autos da ação coletiva 0000870- 56.2012.4.02.5101 (mas já declarando a inexigibilidade do título ora executado a partir da implantação pelo IBGE dos ciclos individuais de avaliação, ou seja, a partir de julho de 2008), comando que tem a aptidão de prejudicar de forma irremediável todas as execuções de obrigação de pagar em curso que tenham por base o título judicial”.
3. Sucede que as alegações de inexigibilidade do título executivo e excesso de execução, em razão da implementação efetiva da avaliação de desempenho, por força da Súmula Vinculante nº 20 do STF já foram afastadas por decisão anterior, com trânsito em julgado (AG 50036284520224020000).
4. Portanto, sobre tal questão recai os efeitos da preclusão (art. 507 do CPC), não havendo que se falar em suspensão da execução individual de origem, por suposta prejudicialidade externa, nos termos do art. 313, inciso V, “a”, do CPC.
5. Sobreleva-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que “a existência de decisão anterior acerca do tema impede a sua reapreciação no caso, por existir o trânsito em julgada da matéria, estando assim preclusa sua revisão” (AgInt no AREsp 1763329/SC, DJe 03/04/2023).
6. De todo o modo, cabe observar que, em face da sentença proferida nos autos da execução coletiva nº 0000870-56.2012.4.02.5101, a Associação-apelante requereu a tutela provisória de urgência junto a esta Corte, a qual foi deferida (tutela cautelar antecedente nº 5006662-91.2023.4.02.0000) por se verificar a probabilidade do provimento da apelação, a fim de que seja mantido o pagamento da gratificação até o julgamento do recurso de apelação por este Tribunal.
7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TRF2, AG nº 5009074-92.2023.4.02.0000, Juíza Federal Convocada MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Sétima Turma Especializada, data do julgamento: 27/09/2023)
Ademais, ainda que assim não o fosse, verifica-se que a 7ª Turma Especializada deu provimento ao recurso de apelação interposto pela ASSOCIACAO NACIONAL DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO IBGE para “reformar a sentença e, assim, julgar extinta a execução, com fundamento exclusivo no adimplemento integral da obrigação pelo IBGE, nos termos do art. 924, II, do CPC, reconhecendo que o título executivo judicial é exigível e não restringiu seus efeitos apenas aos aposentados, pensionistas ou associados à época da impetração do writ, na linha da jurisprudência deste Tribunal Regional Federal. Destarte, reforma-se ainda a sentença quanto ao reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente e à homologação das supostas desistências, as quais caracterizam mera comunicação da propositura das execuções individuais de pagar”.
Confira-se a ementa do referido julgamento:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PROVENIENTE DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO. DATA DE APOSENTADORIA. IRRELEVÂNCIA. DECRETO Nº 6.312/2007, RESOLUÇÃO Nº 11-A DO CONSELHO DIRETOR DO IBGE E ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE Nº 20. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO NÃO CARACTERIZADA. IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA. ARTS 502 E 505, CAPUT, DO CPC. DESISTÊNCIAS DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA.
- A sentença proferida em sede de mandado de segurança coletivo impetrado por associação de classe estende seus efeitos a todos os integrantes da categoria, ainda que não filiado ou associado da entidade autora à época do propositura da ação de conhecimento e mesmo que não tenha seu nome incluído no rol de associados com a petição inicial.
- A imutabilidade advinda da coisa julgada material impede a rediscussão de teses, conforme arts. 502 e 505, caput, ambos do CPC, obstaculizando ainda que se deduzam alegações e defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido, segundo inteligência do art. 508 do CPC.
- Diante do cumprimento da obrigação de fazer exarada no título exequendo, a extinção da execução, com fundamento no art. 924, II, do CPC é medida que se impõe.
- Apelação provida.
(TRF2, AC nº 0000870-56.2012.4.02.5101, Desembargador Federal Relator SERGIO SCHWAITZER, Sétima Turma Especializada, data de julgamento: 11/10/2023)
Embora ainda não tenha havido o trânsito em julgado, os embargos de declaração opostos pelo IBGE não possuem efeito suspensivo de forma que, por mais de uma razão, não se justifica a suspensão da execução individual de origem, por suposta prejudicialidade externa, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC.
Quanto à alegação de inexistência de coisa julgada, contudo, não assiste razão aos agravantes.
E isso porque, diferentemente do alegado pelos agravantes, verifica-se que há identidade de pedido e causa de pedir das ações individuais e do mandado de segurança coletivo.
Note-se que o pedido formulado na ação individual nº 2009.51.51.038280-1 ajuizada pelo Agravante N. H., em 31/08/2009, foi de declaração de “inconstitucionalidade do art. 149 da Lei nº 11.355/2006, condenando-se o réu na regularização do pagamento da GIDBE, pagando à parte autora o mesmo percentual que é pago aos servidores ativos, bem como condená-lo ao pagamento do passivo retroativo da GDIBGE à data de implementação nos contracheques da parte autora, observando-se a mesma forma que é paga aos servidores ativos, conforme o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal e de nossas Turmas Recursais, através do Enunciado n.º 68” (Evento 173, OUT3 e OUT6, do processo originário).
Constata-se que o pedido formulado foi de extensão da GDIBGE na mesma proporção e percentual do que é pago aos servidores ativos, bem como a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 149 da Lei nº 11.355/2006.
A sentença de improcedência foi reformada para condenar a ré a revisar os valores pagos a título das gratificações de desempenho inerentes à carreira da parte autora, requeridas na inicial, independentemente da rubrica incluída em folha, garantindo à mesma o recebimento do mesmo percentual pago genericamente aos servidores ativos, até que seja implementada a avaliação periódica de desempenho, bem como a pagar as diferenças devidas pelos pontos não recebidos, respeitada a prescrição quinquenal, com trânsito em julgado em 11/05/2010.
O mesmo se observa em relação ao Agravante C. D. R., que ajuizou a ação individual nº 0030791-75.2010.4.02.5151 (2010.51.51.030791-0), autuada em 18/08/2010, nos mesmos termos, que foi julgada procedente em parte e transitou em julgado em 02/03/2011, conforme documentos apresentados pelo IBGE no evento 173, OUT5, do processo originário.
Em que pese tenha sido dada nova redação ao art. 80 da Lei nº11.355/06 pela Medida Provisória nº 441/08, tanto na redação anterior à sua vigência como na redação posterior, já constava a exigência da avaliação de desempenho individual e institucional, sendo a alteração de seu conteúdo restrita à forma de composição da GDIBGE (percentual sobre o vencimento básico do cargo ou pontuação obtida na avaliação).
Sendo assim, não há que se falar em distinção entre a causa de pedir e o pedido das ações individuais e do mandado de segurança coletivo, uma vez que ambos objetivavam a extensão da GDIBGE ao servidor inativo na mesma proporção paga aos servidores ativos.
Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONSTATADA. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Examinada a petição dos Embargos de Declaração, resta evidenciada a omissão no Acórdão embargado, a demandar sua integração. 2. A coisa julgada formada em demanda coletiva não beneficia aquele que, tendo ciência de seu ajuizamento, opta por ingressar com ação individual própria (right to opt out), consoante regramento instituído no microssistema processual coletivo pelos arts. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 104 do CDC. 3. In casu, o Exequente, ora Embargante, ajuizou demanda individual (autuada sob o n.º 2010.51.51.004683-9), que tramitou perante o 05º Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro, tendo sido prolatada sentença de improcedência, em face da qual foi interposto recurso inominado ao qual foi dado provimento para reformar a sentença a quo condenando o IBGE a pagar à parte autora, em pontuação párea com os servidores em atividade, a gratificação de desempenho denominada GDIBGE. Assim sendo, houve a exclusão da jurisdição coletiva da exequente devido existência desta ação individual correspondente e do não atendimento dos requisitos necessários para sua inclusão na ação coletiva. 3. Não procede o argumento de que as demandas seriam distintas, em função da diversidade entre as causas de pedir, uma vez que o bem da vida postulado em ambas as ações (individual e coletiva) é o mesmo: pagamento da GDIBGE ao Embargante, enquanto servidor aposentado, na mesma proporção paga aos servidores em atividade. 4. Sanada a omissão, não há que se falar em atribuição de efeitos infringentes, uma vez que não a colmatação do julgado não demanda alteração de sua conclusão. 5. Recurso conhecido e provido.” (TRF2, 0057752-39.2016.4.02.5120, Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, Oitava Turma Especializada, data de disponibilização no DJe: 27/10/2020 – original sem grifos)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO INDIVIDUAL. GDIBGE. COISA JULGADA. 1. O título executivo judicial que deu origem à execução individual em que proferida a decisão agravada reconheceu o direito ao recebimento da Gratificação de Desempenho do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - GDIBGE pelos substituídos da associação impetrante do mandado de segurança coletivo nº 2009.51.01.002254-6, nos mesmos moldes da recebida pelos servidores em atividade. 2. A propositura de ação individual em setembro de 2009, posteriormente à impetração do mandado de segurança coletivo pela DAPIBGE em janeiro de 2009, conduz à conclusão, prima facie, de que o exequente/agravante não desejava ser atingido pelos efeitos subjetivos da coisa julgada coletiva. 3. As disposições contidas nos artigos 104 do Código de Defesa do Consumidor e 22, §1º, da Lei nº 12.016/09, ao exigirem seja dada ciência ao autor da ação individual da ação coletiva, só são aplicáveis quando esta tenha sido proposta posteriormente àquela, quando, então, poderá o autor requerer a suspensão/desistir da ação individual (right to opt out) e optar por ser beneficiado pelos efeitos da coisa julgada coletiva (right to opt in). 4. Eventual vício decorrente da ausência de comunicação inequívoca ao agravante da propositura do mandado de segurança coletivo não é suficiente a desconstituir a coisa julgada formada nos autos da ação individual, cuja sentença foi de improcedência. 5. O art. 80 da Lei nº 11.355/06, tanto na redação anterior à MP nº 441/08 como na redação posterior, já exigia a avaliação de desempenho individual e institucional para fins de recebimento da GDIBGE, sendo a alteração de seu conteúdo restrita à forma de composição da gratificação, de forma que não há falar em distinção entre a causa de pedir e o pedido formulado na ação individual e no mandado de segurança coletivo, uma vez 1 que ambos visavam à extensão da GDIBGE ao servidor inativo na mesma proporção paga aos servidores ativos, ante seu caráter institucional, a denotar a existência de coisa julgada em relação ao agravante. 6. Agravo de instrumento desprovido”. (TRF2, AG 0009640-39.2017.4.02.0000, Juiz Federal Convocado FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Sétima Turma Especializada, disponibilizado no DJe em 14/06/2018 – original sem grifos)
Nos termos do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, “As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”.
Adotou-se, no Brasil, o sistema opt out para alcance dos efeitos da coisa julgada erga omnes produzida no julgamento de procedência das ações coletivas de tutela de direito individual homogêneo, ao mesmo tempo em que se afastou, expressamente, a caracterização de litispendência, mesmo porque ausente a tríplice identidade dos elementos da ação.
Deste modo, o sistema processual brasileiro admite a coexistência de ação coletiva e ação individual que postulem o reconhecimento de um mesmo direito, inexistindo litispendência entre elas.
Dispõe o art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009:
“§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.”
Nas ações coletivas anteriores à ação individual, como na presente hipótese, onde o Mandado de Segurança Coletivo foi impetrado em 01/2009 e as ações individuais ajuizadas em 08/2009 e 08/2010, a opção do jurisdicionado por não aderir à coisa julgada emanada do feito coletivo dá-se com o próprio ajuizamento da ação individual, não lhe sendo permitido, depois, rever tal posição.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL AJUIZADA APÓS A AÇÃO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SENTENÇA OMISSA EM RELAÇÃO A PEDIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de Apelação que se objetiva reformar a sentença que indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução do mérito sob o fundamento de falta de interesse processual. 2. Para se admitir a suspensão do processo com base no art. 104 do CDC, exige-se que a demanda coletiva tenha sido proposta posteriormente à individual. Nas ações coletivas ajuizadas anteriormente à ação individual, a opção do jurisdicionado por não aderir à coisa julgada emanada do feito coletivo dá-se com o próprio ajuizamento da ação individual, não lhe sendo permitido, depois, rever tal posição. No caso, a ação foi proposta quase quatro anos depois de ajuizada a ação coletiva, razão pela qual se presume que a Apelante elegeu esta via individual como forma de alcançar o seu direito subjetivo, sendo, portanto, descabido o pedido de suspensão a fim de se beneficiar dos efeitos do julgamento proferido na ação coletiva. 3. De todo modo, da análise do processo coletivo, verifica-se que os pedidos foram julgados improcedentes e ocorreu o trânsito em julgado, logo, o pedido de suspensão deste processo perdeu o objeto. 4. O pedido de prosseguimento do feito no caso de indeferimento da suspensão do processo foi ignorado pelo Juízo a quo, em violação ao disposto no art. 490 do CPC, razão pela qual a anulação da sentença para que tal pedido seja analisado é medida que se impõe. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TRF2, AC 0170603-44.2017.4.02.5101, Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, Oitava Turma Especializada, disponibilizado no DJe em: 30/09/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL AJUIZADA DEPOIS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COLETIVA - ART. 104, CDC - DESCABIMENTO - PROVIMENTO 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão através da qual o Magistrado deferiu a suspensão da ação individual até o trânsito em julgado da ação coletiva. 2. A incidência do art. 104 do CDC se dá nas hipóteses em que a ação coletiva é ajuizada após o ajuizamento da ação individual. Precedente do STJ. 3. In casu, a autora não só estava ciente da existência da demanda coletiva, como requereu a suspensão do feito já na petição inicial da ação individual a fim de beneficiar-se de eventual decisão favorável proferida na demanda coletiva, convertendo sua ação de rito ordinário em ação executiva. 4. A propositura da ação individual após o ajuizamento da ação coletiva demonstra a opção do jurisdicionado por não aderir à coisa julgada da ação coletiva, não lhe sendo permitido, posteriormente, rever tal posição. Precedente do TRF2R. 5. A possibilidade de suspensão de demanda individual ajuizada posteriormente à demanda coletiva deve ser admitida excepcionalmente, nos casos em que a ação individual foi ajuizada pouco tempo depois da propositura da ação coletiva, principalmente diante da ausência de ampla publicidade em virtude do curto tempo de tramitação, e desde que inexista sentença nela proferida, não sendo esta a hipótese dos autos. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TRF2, AG 0011271-18.2017.4.02.0000, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Sexta Turma Especializada, disponibilizado no DJe em 06/11/2018 – original sem grifos)
Assim, tendo em vista que, in casu, a despeito da existência da ação coletiva, dois exequentes/agravantes optaram por propor demanda individual de conhecimento, não podem estes se beneficiar dos efeitos da coisa julgada do Mandado de Segurança Coletivo.
Isso porque, prestada a jurisdição em ambas as demandas, não é mais possível ao interessado buscar que o provimento judicial de uma prevaleça sobre o da outra, porquanto isso representaria clara afronta ao princípio do juiz natural.
Ademais, conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ajuizadas as ações individuais após a ação coletiva, não se aplica o disposto no art. 104 do CDC quanto à necessidade de notificação da parte sobre a propositura da ação coletiva.
Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. QUINTOS. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO COLETIVA ANTERIOR À EXECUÇÃO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE DE INTIMAÇÃO NOS MOLDES DO ART. 104 DO CDC. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I - Na origem, trata-se de execução de sentença proferida em ação coletiva. Na sentença, julgou-se extinta a execução em razão da falta de interesse de agir, porquanto o direito fora executado por execução individual. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
(...)
IV - Na Corte de origem, considerou-se que a parte recorrente fez cessar a possibilidade de se beneficiar da coisa julgada da ação coletiva, pois promoveu ação de execução individual, posterior, já encerrada com a satisfação da obrigação. É o que se confere do seguinte trecho: "Não é dado ao jurisdicionado acionar simultaneamente a via individual ou coletiva para provocar a jurisdição acerca da mesma questão de fato e de direito. É o que determina o art. 104, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às demais ações coletivas, ex vi do art. 21, da Lei 7347/85. Assim, se não houve requerimento expresso de suspensão da ação individual ajuizada precedentemente à coletiva, ou se houver o ajuizamento posterior dessa mesma ação individual, cessa a possibilidade de a demandante beneficiar-se da coisa julgada formada no âmbito da ação coletiva."
V - No caso dos autos, a ação individual foi proposta após a ação coletiva. Conforme entendimento desta Corte, a providência do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor somente é aplicável quando a ação coletiva é ajuizada posteriormente à ação individual. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.642.609/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/8/2020, DJe 1º/9/2020; REsp 1.857.769/RN, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020.
VI - Assim, o acórdão objeto do recurso especial está em conformidade com a jurisprudência desta Casa.
VII - Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp 1702171/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020)
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. AÇÃO COLETIVA. ART. 104 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL POSTERIOR À AÇÃO COLETIVA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO
1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "No presente caso concreto, observa-se, ademais, que a ação coletiva foi ajuizada antes do ajuizamento da ação individual, ou seja, tratava-se de demanda preexistente, razão porque não atrai o disposto no art. 104 do CDC, quanto à necessidade de notificação da parte sobre a propositura da ação coletiva (posterior)".
2. O acórdão prolatado pela Corte de origem está em sintonia com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que as regras do art. 104 do CDC incidem apenas quando a propositura da ação coletiva se dá posteriormente à da ação individual, o que configura hipótese diversa da situação dos autos.
3. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
4. Recurso Especial não provido.”
(REsp 1882550/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 18/12/2020)
Portanto, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas para permitir o prosseguimento do feito de origem, mantendo-se a extinção do feito em relação aos exequentes que ajuizaram ações individuais.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001775261v2 e do código CRC bf4d8cbd.
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