EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5066074-10.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 27) em face do acórdão (evento 22) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação cuja ementa possui o seguinte teor:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. GORJETAS. NÃO INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DA RECEITA BRUTA. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS A SEREM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4, II, DO CPC.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal/RJ que julgou procedente o pedido, nos termos do art. 487 do CPC para i) declarar o direito da parte autora, optante do regime do Simples Nacional, de recolher IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sem incluir na base de cálculo desses tributos as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, recebidas pela empresa autora de seus clientes, as quais devem ser repassadas integralmente aos seus empregados, nos termos do §3º do art. 457 da CLT; ii) condenar a União Federal a restituir os valores indevidamente recolhidos desde 2020 corrigidos pela Taxa Selic, a incidir a partir de cada um dos pagamentos; iii) deferir a tutela de urgência para suspender a exigibilidade de eventuais créditos indevidamente constituídos, bem como para que a União Federal se abstenha de realizar qualquer ato de cobrança; e iv) condenar a União Federal no reembolso das custas adiantadas pela parte autora e em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
2. A controvérsia dos autos versa sobre a legitimidade da inclusão de gorjetas no conceito de receita bruta para fins de aferição da base de cálculo do Simples Nacional, bem como se, uma vez mantida a condenação da União Federal em honorários sucumbenciais, o percentual devido deve ser fixado no momento da liquidação da sentença.
3. A contribuição ao Simples Nacional ocorre por meio da incidência de determinada alíquota sobre a receita bruta auferida mensalmente pela empresa. Quanto ao tema, o art. 18, §3º, da Lei Complementar nº 123/2006, que dispõe sobre o Simples Nacional para microempresas e empresas de pequeno porte, define como receita bruta o produto da venda de bens e serviços em operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluindo as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos (art. 18, §3º).
4. O art. 457 da Consolidação da Lei do Trabalho, alterado pela Lei nº 13.419/2017, por sua vez, disciplina que as gorjetas possuem natureza salarial, sejam cobradas de modo compulsório ou não, na nota fiscal do serviço. Constituem, portanto, remuneração dos empregados para todos os efeitos legais. E, de acordo com o STJ, devem ser incluídas no cálculo de vantagens trabalhistas e devem sofrer incidência tão somente de tributos e contribuições que incidem sobre o salário.
5. No que diz respeito à inclusão, na base de cálculo dos tributos que incidem sobre o lucro/o faturamento, dos valores recolhidos pelo empregador e repassados aos empregados a título de gorjeta, o STJ tem entendido pela sua exclusão da base de cálculo de tributos tais como o ISS, PIS, IRPJ, CSLL e COFINS.
6. Uma vez que os valores arrecadados pelos estabelecimentos a título de gorjeta não contribuem para aumentar o seu patrimônio, configurando mero depositário para posterior repasse aos seus destinatários, os referidos valores devem ser excluídos da base de cálculo do Simples Nacional das microempresas e empresas de pequeno porte.
7. Conforme disciplina o art. 110 do CTN, o fato de a LC n. 126/2006 não trazer expressamente que as gorjetas repassadas aos trabalhadores não integram o conceito de receita bruta não altera o entendimento supracitado, visto que não se pode almejar que o silêncio da lei seja suficiente para altere a natureza das gorjetas prevista no art. 457 do CLT. Também não há que se falar em violação dos artigos 97 e 111 do CTN.
8. A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 129, de 15.09.2016, atual Resolução CGSN nº 140, de 22.05.2018, ao incluir as gorjetas repassadas aos trabalhadores no Simples Nacional extrapolou a legislação pátria, sendo, portanto, ilegal.
9. Para que se possa excluir da receita bruta na apuração do Simples Nacional, bem como para postular a devolução de recolhimentos indevidos, há a necessidade de escrituração regular das gorjetas, ou seja, devem ser devidamente identificadas na contabilidade da empresa, assim como se faz necessária a comprovação do efetivo repasse aos empregados, o que sempre ficará a critério da autoridade fiscal fiscalizar, sendo certo que a eficácia probatória dos registros contábeis é condicionada à regularidade de sua escrituração, de acordo com os arts. 1.179 e 1.193 do CC/2002 c/c art. 378 e 379 do CPC.
10. Quanto aos honorários advocatícios, a jurisprudência do STJ já se manifestou no sentido de que o estabelecimento do seu montante está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial. Portanto, justifica-se a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, da Lei 13.1052015.
11. Apelação parcialmente provida tão somente para que os percentuais de honorários advocatícios em desfavor da União Federal/Fazenda Nacional sejam fixados por ocasião da liquidação da sentença, nos moldes do artigo 85, §4º, inciso II, observando a regra do art. 85, § 3º, todos do Código de Processo Civil.
Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL afirma que opôs os presentes embargos de declaração em razão de omissão e contradição, bem como para fins de pré-questionamento dos §§1º dos artigos 3º e 24 da LC 123/06, art. 150, §6º, da CRFB/88, art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e art. 113 do ADCT.
Alega que a gorjeta compulsória entra nos cofres do empreendimento para, ao final, financiar a remuneração dos empregados. Assim, uma vez que a taxa de serviço é uma forma de financiar os gastos trabalhistas, ainda que seja vinculada a uma determinada despesa, não deixa de ingressar efetivamente na receita bruta ou faturamento dos bares e restaurantes.
Segue argumentando que, quando a taxa de serviço é incluída na nota, a empresa retém parte do valor para atendimento das despesas com tributos incidentes na folha de salários e rateia o restante para seus empregados. Ou seja, trata-se de valor registrado na contabilidade das empresas, compondo sua receita bruta.
Aponta que o §4° do art. 457, instituído pela Lei 13.419/17, além de não ter efeitos tributários, no seu curto período de vigência (entre 15 de maio e 11 de novembro de 2017), apenas impediu a apropriação das gorjetas pelos empregadores, mas não sua consideração para fins tributários. Na mesma ordem de ideias, os §§ 6º e 7º do referido dispositivo, também já revogados, estabeleciam critérios e autorizavam a retenção de percentuais pelo empregador justamente para “custear encargos sociais”.
Menciona que todos os tributos cobrados de forma simplificada por meio do regime do Simples Nacional sofrem tributação mediante a aplicação de alíquota prevista no Anexo I da Lei Complementar 123/2003 sobre a totalidade das receitas auferidas.
Pontua que uma das exações que compõem o Simples Nacional é a contribuição previdenciária patronal, incidente sobre salários, que engloba a taxa de serviço, de reconhecida natureza remuneratória. A prevalecer a lógica do contribuinte, excluindo-se a taxa de serviço, haveria redução indevida da base de cálculo de outras contribuições que compõem o SIMPLES.
Expõe que o entendimento adotado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta COSIT 99/2014, é no sentido de que as chamadas “gorjetas compulsórias” – ou taxa de serviço – não podem ser excluídas da base de cálculo do Simples Nacional essencialmente pela falta de previsão legal que assim disponha.
Aduz que, de acordo com o art. 3º, §1º, da LC 123/2006, na apuração da receita bruta (base de cálculo do Simples Nacional) somente não se incluem as vendas canceladas e os descontos incondicionais, não havendo previsão para exclusão de qualquer outra rubrica, de sorte que a taxa de serviço compõe sempre a receita bruta do estabelecimento. Já o § 1º do art. 24 da Lei complementar 123/06 prevê a especificidade do diploma legal de regência da tributação favorecida e veda expressamente alterações na base de cálculo além das previstas na lei complementar de regência.
Ressalta que a adesão ao Simples Nacional é opcional (art. 146, I, CF/88), de sorte que, ao se submeter ao regime simplificado e diferenciado, o contribuinte deve assumir eventuais ônus decorrentes do tratamento favorecido instituído pela Lei Complementar nº 123/2003.
Conclui que a taxa de serviço compõe a base de cálculo do Simples Nacional porque se reveste da natureza de receita bruta do estabelecimento, havendo previsão expressa de inclusão dessa receita na LC 123/06.
Assim, ao final:
“Em vista do exposto, a tese do contribuinte não merece acolhimento, pois os valores recebidos a título de gorjeta, ainda que integralmente repassados aos empregados, incluem-se na base de cálculo do Simples Nacional. Face ao exposto, constatando a omissão e contradição no julgado, a Fazenda Nacional requer o provimento do presente recurso, COM EFEITOS INFRINGENTES, para que seja sanado o vício apontado”.
Contrarrazões de ZZB BAR E RESTAURANTE LTDA. no evento 35.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que (i) não se manifeste sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; ou que (ii) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1°, do CPC/2015.
O recurso, todavia, não merecem provimento.
Pois bem. É bem verdade que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Os fundamentos que constam no voto condutor rebatem de forma suficiente os argumentos apresentados pela União – Fazenda Nacional nestes embargos de declaração, pois foi esclarecido que, uma vez que os valores arrecadados pelos estabelecimentos a título de gorjeta não contribuem para aumentar o seu patrimônio, configurando mero depositário para posterior repasse aos seus destinatários, os referidos valores devem ser excluídos da base de cálculo do Simples Nacional das microempresas e empresas de pequeno porte.
No entanto, ressaltou que, no caso de o estabelecimento receber os valores a título de gorjeta e dele se apropriar, sem que haja o repasse aos seus empregados/prestadores de serviço, sendo, portanto, seu destinatário final, os valores serão caracterizados como receita do estabelecimento e poderão ser incluídas na base de cálculo do SIMPLES Nacional.
Também foi apontado que o fato de a LC 123/2006 não apontar expressamente que as gorjetas repassadas aos trabalhadores não integram o conceito de receita bruta não altera o entendimento adotado no acórdão, pois não se pode almejar que o silêncio da lei seja suficiente para alterar a natureza das gorjetas prevista no art. 457 da CLT.
Vejamos:
“(...)
Assim, uma vez que são consideradas como remuneração do empregado e sujeitam-se a eventual recolhimento de imposto de renda, são consideradas como contraprestações de serviço prestado pelo empregado, não se enquadrando, portanto, dentro do conceito de faturamento ou receita bruta da empresa.
Na mesma ordem de ideias, o STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de que a gorjeta, seja ela compulsória ou inserida na nota de serviço, possui natureza salarial, motivo pelo qual deve ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e devem sofrer incidência tão somente de tributos e contribuições que incidem sobre o salário. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:
(...)
Inclusive, justamente por isso, no que diz respeito à inclusão, na base de cálculo dos tributos que incidem sobre o lucro/o faturamento, dos valores recolhidos pelo empregador e repassados aos empregados a título de gorjeta, o STJ tem entendido pela sua exclusão da base de cálculo de tributos tais como o ISS, PIS, IRPJ, CSLL e COFINS.
(...)
No mesmo sentido, uma vez que os valores arrecadados pelos estabelecimentos a título de gorjeta não contribuem para aumentar o seu patrimônio, configurando mero depositário para posterior repasse aos seus destinatários, os referidos valores devem ser excluídos da base de cálculo do Simples Nacional das microempresas e empresas de pequeno porte. Neste sentido, os seguintes julgados:
(...)
Por oportuno, cumpre mencionar que no caso de o estabelecimento receber os valores a título de gorjeta e dele se apropriar, sem que haja o repasse aos seus empregados/prestadores de serviço, sendo, portanto, seu destinatário final, os valores serão caracterizados como receita do estabelecimento e poderão ser incluídas na base de cálculo do SIMPLES Nacional.
Outrossim, conforme disciplina o art. 110 do CTN, o fato de a LC n. 126/2006 não trazer expressamente que as gorjetas repassadas aos trabalhadores não integram o conceito de receita bruta não altera o entendimento supracitado, visto que não se pode almejar que o silêncio da lei seja suficiente para altere a natureza das gorjetas prevista no art. 457 do CLT. Também não há que se falar em violação dos artigos 97 e 111 do CTN.
Consequentemente, a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 129, de 15.09.2016, atual Resolução CGSN nº 140, de 22.05.2018, ao incluir as gorjetas repassadas aos trabalhadores no Simples Nacional extrapolou a legislação pátria, sendo, portanto, ilegal. (...)”.
Ainda constou no voto condutor que, para que haja a devolução de recolhimentos indevidos, há a necessidade de escrituração regular das gorjetas, que devem estar devidamente identificadas na contabilidade da empresa, assim como se faz necessária a comprovação do efetivo repasse aos empregados, o que fica a critério da autoridade fiscal.
Segue o trecho do voto quanto a este ponto:
“(...) Ressalta-se ainda que, para que se possa excluir da receita bruta na apuração do Simples Nacional, bem como para postular a devolução de recolhimentos indevidos, há a necessidade de escrituração regular das gorjetas, ou seja, devem ser devidamente identificadas na contabilidade da empresa, assim como se faz necessária a comprovação do efetivo repasse aos empregados, o que sempre ficará a critério da autoridade fiscal fiscalizar, sendo certo que a eficácia probatória dos registros contábeis é condicionada à regularidade de sua escrituração, de acordo com os arts. 1.179 e 1.193 do CC/2002 c/c art. 378 e 379 do CPC. (...)”
Além disso, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o órgão julgador não precisa enfrentar todos os argumentos quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a sua decisão (EDcl no AgRg no AREsp 851.451/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 16/05/2016).
Por tais razões, verifico o mero inconformismo das embargantes com a conclusão do acórdão embargado, razão pela qual, a pretexto de suscitar um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, visa tão somente rediscutir o mérito, buscando para um resultado favorável, o que se mostra manifestamente incabível.
Sendo assim, é certo que não há o que se discutir nos presentes embargos de declaração. A matéria foi enfrentada, nos termos em que foi devolvida a este Tribunal, sendo possível de se concluir com facilidade que a embargante não apontou efetivamente nenhum vício, mas pretende tão somente rediscutir questões já decididas, o que não é admissível por esta via.
Outrossim, é firme a jurisprudência do E. STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. Precedente: STJ AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021.
Por fim, o art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que a embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade no decisum.
Frente à inexistência de quaisquer vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001771198v5 e do código CRC 331afa43.
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