Apelação Cível Nº 0518258-61.2002.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela União - Fazenda Nacional (exequente) contra sentença proferida em 07/10/2022 pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro decretou a extinção da presente execução fiscal, com base no art. 487, II do CPC/2015, nos termos dos parágrafos 4º e/ou 5º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Não houve condenação em "custas e honorários, por ampliação analógica do art. 26 da LEF e face à ausência de interposição de embargos".
De acordo com o juízo a quo, houve efetiva frustração das medidas empreendidas pelo credor para a satisfação do crédito exequendo, além da paralisação do processo por mais de seis anos após determinada a suspensão nos termos do art. 40 da LEF ().
Nas razões de apelação, a exequente requer a reforma da sentença, para que seja possibilitado o regular prosseguimento da execução. Argui que o processo foi suspenso por ter havido reserva do crédito efetivada do processo falimentar conforme certificado na pág. 62 do evento 60-OUT1, o que é causa suficiente para a interrupção da prescrição intercorrente ().
Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço, de ofício, da remessa necessária e conheço da apelação interposta pela exequente.
1) sentença sujeita ao reexame necessário
É obrigatória a remessa dos autos ao Tribunal para que seja conferido duplo grau de jurisdição à execução fiscal extinta com resolução do mérito em face da decretação da prescrição de crédito tributário cujo valor supera mil salários-mínimos, uma vez que contraria os interesses da Fazenda Pública e se assemelha ao julgamento de procedência dos embargos à execução fiscal. Inteligência do art. 475, I e II, do CPC/2015.
A Segunda Turma do STJ possui entendimento de que, na Execução Fiscal, havendo sentença de mérito contra a Fazenda Pública, é obrigatório o duplo grau de jurisdição, uma vez que a situação assemelha-se ao julgamento de procedência de Embargos do Devedor, nos termos do art. 475, II, do CPC/2015 (REsp n. 1.385.172/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 24/10/2013. REsp n. 1.267.273/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/10/2011).
De acordo com julgados da Quarta e da Oitava Turmas Especializadas desta Corte Regional, "em se tratando de execução fiscal extinta com resolução de mérito, como ocorre na hipótese, exsurge manifesta a necessidade de reexame em duplo grau de jurisdição obrigatório, haja vista que a sentença proferida contrariamente aos interesses da Fazenda Pública se enquadra no que preceitua o art. 496, caput, I, do CPC/2015". Já o "inciso II, por outro lado, indica a incidência do reexame necessário, nos casos de execução fiscal em que houver procedência, parcial ou total, dos embargos":
ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA PELO INMETRO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI Nº 6.830/80. INÉRCIA DO EXEQUENTE NÃO CONFIGURADA. EXTINÇÃO PREMATURA DO FEITO. RECURSO PROVIDO. 1. Em que pese o entendimento adotado pelo Magistrado de Primeiro Grau acerca da dispensabilidade da remessa ex officio, em se tratando de execução fiscal extinta com resolução de mérito, como ocorre na hipótese, exsurge manifesta a necessidade de reexame em duplo grau de jurisdição obrigatório, haja vista que a sentença proferida contrariamente aos interesses da Fazenda Pública se enquadra no que preceitua o art. 496, caput, I, do CPC/2015. Precedentes do STJ. 2. A sentença, acolhendo a exceção de pré-executividade oposta pela Curadora Especial (DPU) do executado citado por Edital, pronunciou a prescrição intercorrente para cobrança do crédito referido na certidão de dívida ativa que instrui os autos, com fulcro no art. 40, § 4°, da Lei nº 6.830/1980, extinguindo a execução fiscal, com resolução de mérito, na forma do art. 487, II, e 924, V, do CPC/2015. 3. A extinção da execução fiscal em razão da prescrição intercorrente pressupõe a existência de inércia do exequente, devendo ser observado, ainda, o procedimento do art. 40, da Lei nº 6.830/1980, circunstâncias tais que, no caso da presente execução fiscal, não restaram configuradas. 4. Da análise de todo o processamento, restou evidenciado que não foi cumprido o disposto no art. 40 da LEF, não tendo o INMETRO sido intimado da suspensão da execução após o decurso do prazo da citação editalícia, sendo certo que na primeira oportunidade em que instado a se manifestar requereu a penhora, através do sistema SISBAJUD, que inclusive restou positiva, com o bloqueio parcial do montante devido, ensejando a ulterior intimação da DPU para exercer o encargo de curatela especial do réu citado por Edital (art. 72 do CPC/2015), oportunidade em que foi apresentada a exceção de pré-executividade, acolhida na sentença. Tampouco houve inércia da Autarquia no curso do processo, ao revés, a exequente sempre empreendeu esforços para a satisfação do crédito objeto do executivo fiscal. 5. Apelação do INMETRO provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0521965-90.2009.4.02.5101, 8a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/09/2023).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECONHECIDA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE POR JUÍZO DE ORIGEM. OBRIGATORIEDADE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1- A regra do inciso I do art. 475 do CPC é clara em asseverar que será obrigatória a remessa oficial quando houver sentença proferida contra os entes políticos e suas respectivas autarquias e fundações públicas. 2- O inciso II, por outro lado, indica a incidência do reexame necessário, nos casos de execução fiscal em que houver procedência, parcial ou total, dos embargos. 3- Tendo sido reconhecida a prescrição intercorrente do direito de ação, o que impede a cobrança do crédito, assim como o julgamento favorável ao contribuinte de uma ação de embargos à execução impede a satisfação da execução fiscal, impõe-se obrigatória a remessa dos autos ao Tribunal para que seja conferido duplo grau de jurisdição à execução. 4- Recurso de agravo de instrumento a que se dá provimento (TRF-2 - AG: 201302010016900, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 09/04/2013, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 17/04/2013).
Na hipótese, o juízo a quo deixou "de submeter a sentença ao reexame necessário em razão de inexistir condenação da Fazenda Nacional neste julgado e porque não se trata de sentença proferida em embargos à execução, não se subsumindo a presente hipótese ao disposto no art. 496 I do CPC, e/ou em razão do valor, na forma do §3º do art. 496 do CPC".
No entanto, a execução fiscal foi extinta com resolução do mérito, em face da decretação da prescrição de crédito tributário cujo valor supera mil salários-mínimos (R$ 344.020,57, atribuído à causa em 06/05/2002). O que contraria os interesses da Fazenda Pública e se assemelha ao julgamento de procedência dos embargos à execução fiscal. Razão pela qual dou por interposta a remessa necessária.
2) reforma da sentença que decretou a prescrição intercorrente
O apelante (União-Fazenda Nacional) requer a reforma da sentença que extingui a execução em face da ocorrência da prescrição intercorrente.
Argui que a efetivação da reserva do crédito no processo falimentar interrompeu o fluxo da prescrição intercorrente.
O apelo merece ser provido.
A sistemática para a contagem da prescrição intercorrente (inércia da Fazenda Pública após a propositura da ação), prevista no art. 40 e parágrafos da Lei da Execução Fiscal - LEF (Lei n. 6.830/1980), foi submetida a julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ (REsp 1.340.553/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16.10. 2018).
A morosidade no encerramento do processo falimentar no qual foi habilitado o crédito exequendo não implica inércia da Fazenda Pública e, portanto, não conduz, automaticamente, ao entendimento de que ocorreu a prescrição intercorrente.
Se dentro do prazo de um ano de suspensão (previsto no art. 40 Lei 6.830/1980) acrescido de mais cinco anos referentes ao lapso prescricional, a pretensão de cobrança é exercida em face do administrador judicial da massa falida, a paralisação do executivo fiscal até que se verifique a possibilidade de satisfação do crédito habilitado no processo falimentar não pode ser imputada à inércia do ente público, para efeito de decretação de prescrição intercorrente.
Ou seja: "a prescrição intercorrente não ocorre quando a Fazenda Pública obtém, na execução fiscal, a penhora no rosto dos autos do processo falimentar, ou neste último procede à habilitação de seu crédito porquanto não resta configurada a inércia da exequente. Isto porque a satisfação da pretensão executiva ficará condicionada ao término do processo falimentar, que pode levar mais de cinco anos, a depender da complexidade das questões nela debatidas. Logo, conclui-se que mesmo que não haja movimentação da execução fiscal, não leva à conclusão automática de que houve prescrição, desde que haja penhora no rosto dos autos da Ação de Falência ou estiver pendente a habilitação do crédito da Fazenda Pública. A demora no encerramento do processo falimentar não implica inércia da Fazenda Pública (STJ - EDcl no REsp: 1.900.718-RS, Relator: Ministra Assusete Magalhães, DJ 30/04/2021).
Nesse sentido, outros precedentes do STJ:
RECURSO ESPECIAL. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO NA FALÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSIDERADO PRESCRITO. 1. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho e, no caso de devedor falido, os créditos extraconcursais, as importâncias passíveis de restituição e os créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado (artigo 186 do CTN). 2. Sob tal perspectiva, o artigo 187 do mesmo diploma - assim como a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80, artigo 29)- dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento. 3. Nesse contexto, os créditos tributários não se submetem ao concurso formal (ou processual) instaurado com a decretação da falência ou com o deferimento da recuperação judicial, vale dizer, não se subordinam à vis attractiva (força atrativa) do Juízo falimentar ou recuperacional, motivo pelo qual as execuções fiscais devem ter curso normal nos juízos competentes (artigo 76 da Lei 11. 101/2005). 4. De outro vértice, os credores tributários sujeitam-se ao concurso material (ou obrigacional) decorrente da falência ou da recuperação judicial, pois deverão ser respeitadas as preferências, por exemplo, dos créditos trabalhistas e daqueles com garantia real, sem olvidar-se do pagamento prioritário dos créditos extraconcursais e das importâncias passíveis de restituição. 5. Malgrado a prerrogativa de cobrança do crédito tributário via execução fiscal, inexiste óbice para que o Fisco (no exercício de juízo de conveniência e oportunidade) venha a requerer a habilitação de seus créditos nos autos do procedimento falimentar, submetendo-se à ordem de pagamento prevista na Lei 11.101/2005, o que implicará renúncia a utilizar-se do rito previsto na Lei 6.830/80, ante o descabimento de garantia dúplice. 6. Na hipótese dos autos, o Fisco estadual optou por habilitar, no processo falimentar, o crédito tributário que foi considerado prescrito pelas instâncias ordinárias. 7. Sobressai a perda do objeto da pretensão recursal referente aos créditos tributários em relação aos quais sobrevieram, na instância ordinária, sentenças extintivas das execuções fiscais respectivas, em razão da homologação judicial de pedidos de desistência formulados pela Fazenda estadual, que pugnou pelo caráter irrisório dos valores devidos pela devedora falida. 8. Por outro lado, no tocante aos créditos tributários objeto das execuções fiscais (ainda em curso na origem) ajuizadas entre 24.1. 2005 e 1º.06.2005, cuja habilitação na falência foi requerida em 19. 4.2010, verifica-se que, à luz da jurisprudência desta Corte, a fluência do prazo prescricional quinquenal contado da constituição definitiva do crédito (data do vencimento do pagamento da obrigação tributária declarada, mas não paga) encerrou-se com o ajuizamento da execução fiscal, que pôs fim à inércia do Fisco. Precedente: REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12. 5.2010, DJe 21.5.2010. 9. As instâncias ordinárias, utilizando-se de critério equivocado para contagem da prescrição, em momento algum suscitaram o decurso de prazo quinquenal entre os marcos corretos ( constituição definitiva do crédito e propositura do feito executivo), mas, sim, assinalaram que o pedido de habilitação do crédito ocorrera mais de cinco anos após a inscrição em dívida ativa. 10. Tampouco ocorreu a prescrição intercorrente, nos termos do repetitivo da Primeira Seção ( REsp 1.340.553/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12.09.2018, DJe 16.10.2018). Isso porque, ainda que se computasse, logo após a propositura das demandas (em 2005), o prazo de um ano de suspensão (previsto no artigo 40 Lei 6.830/80) acrescido de mais cinco anos referentes ao lapso prescricional, não estaria configurada a causa extintiva da pretensão de cobrança, que fora exercida em 2010, em face do administrador judicial da massa falida, mediante o pedido de habilitação na falência. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ - REsp: 1466200 SP 2013/0339779-7, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 04/12/2018, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 12/02/2019).
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA NO ROSTO DE AÇÃO DE FALÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. DESFECHO DO PROCESSO FALIMENTAR. DEVER LEGAL IMPUTADO AO EXEQUENTE. INÉRCIA INEXISTENTE. 1. O acórdão recorrido consignou: "O Fisco não logrou comprovar que a espera até o julgamento colegiado deste agravo lhe trará dano irreparável ou de difícil reparação. Pelo contrário, não vislumbro qualquer dano, na medida em que independentemente da fundamentação legal para a suspensão do feito, o curso do executivo permanecerá suspenso, uma vez que o crédito tributário está habilitado na falência. Assim, nesse momento, entendo que a antecipação da tutela não terá qualquer efeito prático que lhe justifique". 2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a existência de penhora no rosto dos autos do processo falimentar impõe à Fazenda Pública a paralisação do executivo fiscal até que se verifique a possibilidade de satisfação do crédito, sem que essa paralisação seja imputada à inércia do ente público, para efeito de decretação de prescrição intercorrente. 3. Recurso Especial não provido (STJ - REsp: 1682552 SP 2017/0158665-0, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 09/10/2017).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS ENTRE O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS E A SENTENÇA EXTINTIVA. AÇÃO DE FALÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. 1. Controverte-se a respeito da decisão que decretou a prescrição intercorrente na Execução Fiscal, com base no art. 40, § 4º, da Lei6.830/1980, por se ter verificado que fluiu prazo superior a cinco anos, contados entre o arquivamento do feito (6.6.2003) e a sentença extintiva (21.1.2009). 2. O Tribunal de origem concluiu que a tramitação paralela de Ação Falimentar não exerce influência, para efeito de suspensão, na apuração da prescrição intercorrente, pois a Fazenda Pública possui juízo e demanda regidos por lei específica (arts. 5º e 29 da LEF). 3. A questão foi analisada de forma genérica, e, conforme será demonstrado, implicou violação do art. 40, § 4º, da LEF. 4. Com efeito, a decretação da falência não obsta o ajuizamento ou a regular tramitação da Execução Fiscal, de modo que a inércia absoluta da exequente pode ser punida na forma da lei. 5. Situação distinta, contudo, é aquela em que a Fazenda Pública obtém, na demanda executiva, a penhora no rosto dos autos da Ação de Falência, ou nesta última procede à habilitação de seu crédito. 6. Nessas circunstâncias, será incorreto afirmar que houve inércia da parte credora, pois a satisfação da pretensão executiva ficará condicionada, inexoravelmente, ao término da demanda falimentar (que, como se sabe, pode levar mais de cinco anos, a depender da complexidade das questões nela versadas). 7. Dessa forma, a ausência de movimentação da Execução Fiscal -quando houver penhora no rosto dos autos da Ação de Falência ou estiver pendente a habilitação do crédito da Fazenda Pública - não conduz, automaticamente, ao entendimento de que houve prescrição intercorrente, pois a morosidade no encerramento da demanda processada na forma do Decreto-Lei 7.661/1945 (atualmente na formada Lei 11.101/2005) não implica inércia da Fazenda Pública. 8. É importante registrar que a equivocada aplicação do art. 40, § 4º, da LEF pode causar prejuízo irreparável, pois, em Direito Tributário, a prescrição não apenas fulmina a pretensão, como também diretamente o crédito tributário (art. 156, V, do CTN). Deste modo, in casu, além da extinção da Ação de Execução Fiscal, a credora poderia ver o juízo falimentar excluir o crédito fazendário, com base na prescrição intercorrente indevidamente considerada. 9. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado e determinar que outro seja proferido, com base nas premissas acima estabelecidas (STJ - REsp: 1263552 SE 2011/0153093-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/08/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2011).
Na hipótese, não ocorreu a prescrição intercorrente de que trata o art. 40 Lei 6.830/1980.
O prazo de um ano de suspensão do curso da presente execução autuada em 06/06/2002 teve início em 01/10/2002, no primeiro momento em que a exequente foi intimada a respeito da não localização do devedor. Antes de decorridos cinco anos contados do término do prazo de um ano de suspensão da execução em 01/10/2003, a pretensão de cobrança foi exercida em face do administrador judicial da massa falida, citado em 13/09/2004, e a reserva de crédito, requerida em 09/06/2004, foi efetivada no processo falimentar:
A presente execução fiscal, protocolada em 06/06/2002, foi ajuizada pela União-Fazenda Nacional contra Copediler Material Hidráulico Ltda. visando à cobrança de dívida no valor atualizado de R$ 344.020,57 originada de "lançamento complementar notificação lucro real" do ano base 1986/1987, 1987/1988 constituído por meio de auto de infração com notificação em 06/08/1990 (, p.1-5).
O despacho ordenador da citação foi exarado em22/08/2002 (p. 6).
A executada não é localizada para fins de citação no endereço fornecido, conforme certidão datada de 12/09/2002 (p. 8). O feito é suspenso com base no art. 40 da LEF (p. 9). Termo de remessa dos autos para o exequente datado de 01/10/2002 (p. 10).
Por petição subscrita em 13/11/2002 a exequente requer a inclusão no polo passivo dos sócios corresponsáveis A. C. E. S. e J. L. D. S. e a citação coexecutados (p. 12). Deferida a citação em 26/11/2002 (p. 20), nenhum dos sócios corresponsáveis são localizados para fins de citação no endereço fornecido (idem, p. 27 e 29). O feito é suspenso com base no art. 40 da LEF (p. 30). Em seguida é dada vista à exequente, conforme certidão datada de 08/04/2003 (p. 31).
Por petição subscrita em 02/10/2003, a exequente fornece endereço da filial sociedade executada para fins de citação (p. 33). O que é deferido em 08/10/2003 (p. 41). Sobrevém certidão negativa de citação, atestada pelo Oficial de Justiça em 21/01/2004 (p. 44). O feito é suspenso com base no art. 40 da LEF (p. 45). Em seguida é dada vista à exequente em 02/03/2004 (p.46).
Por petição subscrita em 09/06/2004, a exequente requer a penhora no rosto dos autos do processo de falência da executada e a citação do síndico da massa falida (p. 48-49). O que é deferido em 02/07/2004 (p. 55).
A citação da massa falida é efetivada em 13/09/2004 (p. 60).
O juízo da Vara de Falência comunica, por ofício datado de 22/09/2004, que procedeu à reserva de crédito solicitada em favor da Fazenda Nacional (p. 62).
Por petição subscrita em 30/12/2004, a exequente requer a alteração do polo passivo para fazer constar a expressão "massa falida" e a suspensão do feito (p. 66).
Em 07/10/2022 é prolatada a sentença recorrida que extinguiu a presente execução fiscal em razão da prescrição intercorrente ().
Inexiste nos autos notícia do término do processo falimentar.
Nem há evidências de que "o processo ficou inerte, à disposição do exequente por mais de 6 anos, após ter sido determinada a suspensão nos termos do art. 40 da LEF", tal como enunciado na sentença que decretou a prescrição intercorrente do crédito exequendo e julgou extinta a execução.
Antes de decorridos cinco anos contados do término do prazo de um ano de suspensão da execução, a pretensão de cobrança foi exercida em face do administrador judicial da massa falida e a reserva de crédito foi efetivada no processo falimentar. Logo, a paralisação deste feito até que verificada a possibilidade de satisfação do crédito habilitado no processo falimentar não poderia ter sido imputada à inércia do ente público. A morosidade no encerramento do processo falimentar no qual foi habilitado o crédito não implica inércia da Fazenda Pública e, portanto, não conduz, automaticamente, ao entendimento de que ocorreu a prescrição intercorrente.
3) dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação para afastar a prescrição intercorrente reconhecida na sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001769604v79 e do código CRC 3cd70005.
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