Apelação Cível Nº 0000035-05.2011.4.02.5004/ES

RELATÓRIO

AGRAVOS INTERNOS CONTRA DECISÕES QUE NEGARAM SEGUIMENTO AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

AGRAVANTE: D. M.

AGRAVADA: UNIÃO

Trata-se de agravos internos interpostos por D. M. contra decisões que negaram seguimento aos seus recursos especial e extraordinário.

Em suas razões recursais (evento 63, AGR_INTERNO1 e evento 63, AGR_INTERNO2), o agravante sustenta, em resumo, que o acórdão recorrido teria violado o  artigo 38, da Lei nº 4.595/1964, assim como o artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, uma vez que não se deveria  admitir, no caso,  a quebra de sigilo bancário sem a devida permissão judicial.

A União deixou de apresentar contrarrazões, em razão da dispensa contida no art. 5º, parágrafo 5º, da Portaria PGFN 502/2016 (evento 66, CONTRAZ1).

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001783960v6 e do código CRC fcad8728.

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Apelação Cível Nº 0000035-05.2011.4.02.5004/ES

VOTO

AGRAVOS INTERNOS CONTRA DECISÕES QUE NEGARAM SEGUIMENTO AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

AGRAVANTE: D. M.

AGRAVADA: UNIÃO

1 – Da suposta ofensa ao art. 38, da Lei nº 4.595/1964

Conforme relatado, a parte recorrente afirma, em síntese, que o acórdão recorrido teria violado o  artigo 38, da Lei nº 4.595/1964, assim como o artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, uma vez que não se deveria  admitir, no caso,  a quebra de sigilo bancário sem a devida permissão judicial.

Com efeito, cumpre destacar a tese fixada no Tema nº 275 do STJ:

As leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores.

Neste ponto, cumpre observar trecho do voto condutor do acórdão recorrido:

Tendo em vista a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não se admitir a quebra de sigilo bancário sem a devida permissão judicial, o apelante requer seja reconhecida e declarada a nulidade do lançamento tributário ocorrido em 02/10/1990 anteriormente à Lei Complementar n. 105/2001.

A sentença recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Primeiro porque a quebra de sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal, para fins de constituição do crédito tributário, mesmo antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 105/2001, encontra amparo jurídico e, por conseguinte, não constitui violação do direito à intimidade do contribuinte.

Segundo porque o direito ao sigilo bancário não está acima de outros direitos, não sendo, pois, absoluto. Ademais, consoante já decidiu o STF, não existe quebra de privacidade do cidadão, mas apenas a transferência para outro órgão dos dados protegidos. 

Terceiro, porque, à época do lançamento tributário (em 02/10/1990), vigia não só a Constituição Federal de 1988 (§1º do art. 145) e o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172 de 25/10/1966, art. 197), como também a Lei n. 8.021/1990 de 12/04/1990, arts. 6º a 8º), que dão amparo ao ato administrativo questionado. 

Se não, vejamos.

Consoante tese firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.655/SP (Tema repetitivo 275), são aplicáveis a fatos pretéritos não só a Lei 8.021/1990 (vigente à época do lançamento tributário) como também a Lei Complementar nº 105/2001 (sequer cogitada à época dos fatos). Ambas "legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores":

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.
2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001).
7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária."
8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei Complementar 105/2001."
17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009;
AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp n. 1.134.665/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)

Sendo certo que o acórdão recorrido demonstrou que à época do lançamento tributário (em 02/10/1990), vigia não só a Constituição Federal de 1988 (§1º do art. 145) e o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172 de 25/10/1966, art. 197), como também a Lei n. 8.021/1990 de 12/04/1990, arts. 6º a 8º), perfeitamente aplicável à hipótese a tese fixada no Tema nº 275 do STJ, razão pela qual impõe-se a manutenção da negativa de seguimento do recurso especial interposto.

2 - Da suposta ofensa ao artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ofensas indiretas e reflexas ao texto constitucional não ensejam a admissão de recurso extraordinário, uma vez que sua apreciação dependeria de exame prévio de normas infraconstitucionais.

No caso dos autos, vislumbra-se que o acordão recorrido baseou-se integralmente em legislação infraconstitucional para resolução da controvérsia (Lei n. 8.021/1990 de 12/04/1990, arts. 6º a 8º e Lei n. 5.172 de 25/10/1966, art. 197). Dessa forma, eventual ofensa ao texto constitucional é meramente reflexa, não viabilizando a admissão de recurso extraordinário.

Desta maneira, impõe-se a retratação da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário para inadmiti-lo, em razão da alegação de ofensa indireta ao texto constitucional.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso especial, para manter a negativa de seguimento do referido recurso, com fundamento no Tema nº 275, do STJ, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário para retratar a negativa de seguimento e inadmitir o referido recurso.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001783961v6 e do código CRC 2b90366f.

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Apelação Cível Nº 0000035-05.2011.4.02.5004/ES

EMENTA

AGRAVOS INTERNOS CONTRA DECISÕES QUE NEGARAM SEGUIMENTO AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

AGRAVANTE: D. M.

AGRAVADA: UNIÃO

AGRAVOs INTERNOs CONTRA DECISÕES QUE NEGARAM SEGUIMENTO AOS RECURSOs EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 275 do stj. OFENSA INDIRETA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO PARA INADMITIR O RECURSO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1 – Em relação à suposta violação ao artigo 38, da Lei nº 4.595/1964, o acórdão recorrido demonstrou que à época do lançamento tributário (em 02/10/1990), vigia não só a Constituição Federal de 1988 (§1º do art. 145) e o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172 de 25/10/1966, art. 197), como também a Lei n. 8.021/1990 de 12/04/1990, arts. 6º a 8º),  sendo perfeitamente aplicável à hipótese a tese fixada no Tema nº 275 do STJ, razão pela qual impõe-se a manutenção da negativa de seguimento do recurso especial interposto.

2 – Quanto à alegação de violação ao artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ofensas indiretas e reflexas ao texto constitucional não ensejam a admissão de recurso extraordinário, uma vez que sua apreciação dependeria de exame prévio de normas infraconstitucionais.

3 – No caso dos autos, vislumbra-se que o acordão recorrido baseou-se integralmente em legislação infraconstitucional para resolução da controvérsia (Lei n. 8.021/1990 de 12/04/1990, arts. 6º a 8º e Lei n. 5.172 de 25/10/1966, art. 197). Dessa forma, eventual ofensa ao texto constitucional é meramente reflexa, não viabilizando a admissão de recurso extraordinário.

4 – Agravo interno contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário parcialmente provido para inadmitir o recurso. Agravo interno contra decisão que negou seguimento ao recurso especial desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, o Egrégio órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso especial, para manter a negativa de seguimento do referido recurso, com fundamento no Tema nº 275, do STJ, e dar parcial provimento ao agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário para retratar a negativa de seguimento e inadmitir o referido recurso, nos termos do voto do Relator. O Desembargador Federal Ferreira Neves participou da presente sessão na qualidade de suplente em substituição ao Desembargador Federal José Antonio Neiva. Ausente, justificadamente, o Desembargador Federal Guilherme Calmon. Ausente, por motivo de licença médica, o Desembargador Federal José Antonio Neiva. O Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho votou por meio de registro de voto no sistema siga-doc (TRF2-REG-2024/00004). Presidiu a sessão de julgamento o Desembargador Federal Aluisio Mendes. Sessão virtual realizada no período de 01 a 07.03.2024, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001783962v4 e do código CRC 052dfbe7.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 01/03/2024

Apelação Cível Nº 0000035-05.2011.4.02.5004/ES

INCIDENTE: AGRAVO INTERNO

RELATOR: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Votante: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal REIS FRIEDE

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Votante: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária