Apelação Cível Nº 5061011-04.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por D. B., (evento 61 JFRJ), tendo por objeto a sentença, (evento 44 JFRJ), proferida na ação pelo procedimento comum, proposta contra a UNIÃO, objetivando o reconhecimento do direito da autora à percepção do benefício de pensão especial de ex-combatente correspondente à deixada por um segundo-tenente das Forças Armadas, a contar da data do óbito da sua genitora (13.02.2021) e/ou a partir da data do requerimento administrativo que se deu em 12\08\2021, bem como para condenar a União a conceder o benefício e efetuar o pagamento das parcelas atrasadas respeitada a prescrição quinquenal, com a incidência de correção monetária e juros legais."
Como causa de pedir, alega a autora que é filha do ex-combatente, Sr. Cícero Barroso Filho, falecido em 08/02/1968 e que sua mãe recebia regularmente a pensão especial; que, com o falecimento da genitora, apresentou requerimento administrativo para obter em seu favor a reversão do benefício; que o requerimento foi indeferido, sob fundamento de que, nos termos da Lei nº 8.059/1990, somente os filhos e filhas menores de 21 anos ou inválidos tem direito ao benefício.
Aduz que não deve ser aplicado o disposto na Lei nº 8.059/1990 e sim a Lei nº 4.242/1963, no caso o art. 30, vigente na data do óbito do instituidor.
O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:
(...) No caso, não se verifica a existência das condições necessárias para conceder a reversão pretendida pela autora, porque inexiste prova nos autos de que a autora preenche os requisitos exigidos pelo art. 30, da Lei nº 4.242/1963 e, consequentemente, incabível a reversão da cota-parte àquela que também não preenche as mencionadas exigências legais.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, com base no art. 487, I, do CPC. Condeno a autora nas custas e em honorários advocatícios que fixo, com base no art. 85, §2º, I a IV e §3º, I, do CPC, em 10% sobre o valor da causa. (...)"
A autora opôs embargos de declaração no evento 50 JFRJ, os quais foram desprovidos no evento 56 JFRJ.
Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação, alegando em breve síntese:
"(...) Conforme restou comprovado, a genitora da apelante até o falecimento recebia os valores a título de pensão conforme o documento anexado aos autos. Em razão do falecimento da mãe da Apelante, esta requereu administrativamente o benefício da pensão, sendo certo que não recebeu qualquer resposta até a presente data no requerimento administrativo, sabendo o posicionamento apenas em razão da ação judicial proposta a qual conforme se observará NÃO fundamentou corretamente, senão vejamos:
A argumentação apresentada pelo Exercito, buscou retirar o direito da Apelante de percepção da pensão sob argumentos que não aplicam a hipótese legal, bem como contrariando o disposto na legislação acerca do assunto.
A Apelada ao negar o direito da Apelante o fez sob argumento que não faria jus ao benefício da pensão tendo em vista não se enquadrar em requisitos relativos à incapacidade e prover a subsistência. No caso concreto a Apelante comprovou, que a época do óbito de seu pai, era menor de idade, dependendo assim economicamente da pensão através da sua mãe, pensão esta que sempre foi utilizada por sua mãe para auxiliar a filha, ora apelante.
Assim é que a pensão instituída a suamãe teve por base os arts. 30 da lei 4242\63 c\c art 15 da lei 3765\60, conforme título de pensão atribuída (doc evento 1 anexo 5 (..)
Logo, verifica-se que os requisitos a serem observados para o caso da apelante são os mesmos que foram analisados para instituição da pensão de sua mãe com análise específica para o caso do art 26 da lei 3765\60.
Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.
Ocorre ainda que, o art. 24 da Lei nº 3.765/60, legislação em vigor na data do óbito do instituidor (e não na data do falecimento da viúva), prevê que a morte do beneficiário em qualquer dos casos do artigo anterior importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, a pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte, desde que não se trate de beneficiário instituído.
Todavia, a Apelada tentou utilizar a lei 8959\90 quanto a aplicação do art 17 da lei. Ocorre que tal artigo NÃO SE APLICA ao caso concreto. Mais uma vez a legislação deve sempre ser analisada sob o aspecto da data do óbito do combatente. A r. sentença recorrida se traduz em inaceitável ofensa ao princípio da isonomia, porque se mãe da apelante recebia o benefício administrativamente, bastando, para tanto, que o óbito do instituidor e a concessão da pensão tenham ocorrido antes da Lei nº 8.059/90, a similitude, no que interessa, da situação da apelante, impõe que a ela seja deferido tratamento idêntico.
Conforme apontado no evento 24 (contestação), especificamente nos anexosOFIC_24, que a administração pública indeferiu o pedido da Apelante com base inciso III, do Art 5º (filhos e filhas menores de 21 anos ou inválidos), da Lei 8.059/90, Parecer nº 446-2017-CJACEx-CGU-AGU, de 21JUL 17, combinado com o Art. 35, Seção IV, Art. 1311 , Seção XX, e Art. 175, Seção XLlll, das Prescrições Diversas das NT 10-DCIPAS/21.
Conforme especificamente combatido nos autos, toda a análise administrativa foi feita em legislação que não se aplica ao caso da Apelante, uma vez que já foi estabelecido quanto a legislação aplicável.
A apelante, insurgiu-se inclusive em embargos de declaração quanto a esta questão, onde a r. sentença considerou que tal questionamento não foi objeto do pedido na inicial. Ora, eméritos julgadores, o pedido administrativo realizado até a presente data não foi encaminhada qualquer resposta para a Apelante. Assim, segundo os documentos presentes no evento 24, elaborados pelo próprio órgão - Ministério da Defesa, que jamais foram enviados para a Apelante, a prestação em testilha seria deferida sem nenhum problema em favor da Apelante, deixando de sê-lo unicamente pelo fato de que a Administração considerou aplicável à espécie a Lei nº 8.059/90 (Parecer nº 446-2017-CJACEx-CGU-AGU, de 21JUL 17,combinado com o Art. 35, Seção IV, Art. 1311 , Seção XX, e Art. 175, Seção XLlll, das Prescrições Diversas das NT 10-DCIPAS/21), e não a sobredita Lei nº 4.242/63, esta que, se pertinente fosse, autoriza a concessão da prestação.
Verifica-se pelo documento (repita-se: nunca enviado para a Apelante) que foi negado seu direito, amplamente tutelado pelos tribunais e doutrina, conforme a legislação, uma vez que a sua pretensão está amparada no artigo 30 da Lei 4.242/63, norma que vigorava à época do falecimento de seu pai. Destaca-se que a este artigo foi revogado pela Lei 8.059/1990, lembrando-se que o falecimento de seu pai se deu no ano de 1968 – conforme certidão anexada.
Ora, verifica-se que a negativa dada pela Apelada, utilizada como embasamento na r. sentença, não pode se sustentar, uma vez que o falecido tem reconhecida sua condição de Ex – combatente, e a legislação aplicável.
A utilização da lei 8959\90 quanto a aplicação do art 17 da lei conforme r. sentença denota a necessidade de sua reforma, já que tal artigo NÃO SE APLICA ao caso concreto.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o direito à reversão da pensão rege-se pela lei vigente à data do óbito do servidor, sendo que, cada situação deve ser examinada à luz da Lei vigente à época,(...)
No caso dos autos, necessária a reforma da r. sentença, ja que a Apelante na condição de filha, possui amplo direito à pensão buscada nos autos, em se tratando de óbito ocorrido antes da promulgação da Constituição de 1988, a lei regente é a Lei de n° 4.242/63 c\c Lei 3765\60: (...)
No que tange aos beneficiários de pensionamento militar Benefício pago às dependentes do (a) Ex-combatente FEB (habilitados pelo Art. 30º da Lei nº 4.242) é concedida às dependentes de Ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra. Consideram-se as dependentes do (a) Ex-combatente, que faleceu antes da Constituição Federal de 1988, para 8 2 efeito desta lei: a) as filhas maiores, capazes, casadas ou não (com qualquer estado civil). (...)
A apelante na fase de provas demonstrou através de farta documentação que possui diversos problemas de saúde os quais impactam financeiramente a mesma para suprir suas necessidades basicas.
A incapacidade da Apelante advém de hipertensão arterial, bronquite, bem como desenvolveu diabetes, sendo certo que tais diagnósticos para uma pessoa de 75 anos são evidentemente uma incapacidade. Os devidos laudos, exames e relatórios médicos\receitas de medicamentos encontram-se anexados aos autos.
Outrossim, destaca-se que a dependência econômica da Apelante por obvio se deu inicialmente por ser menor de idade no falecimento de seu pai, onde os únicos recursos financeiros disponíveis se tratavam da pensão de sua mãe, posteriormente, a mesma SEMPRE necessitou do auxílio da pensão com ajuda financeira de sua mãe (...)"
Contrarrazões da UNIÃO no evento 65 JFRJ.
É o relatório.
VOTO
De início, deve ser conhecida a apelação, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Cinge a questão a avaliar se a recorrida faz jus à reversão da pensão militar de ex-combatente, em decorrência do falecimento de sua genitora, viúva do militar instituidor do benefício.
A sentença é mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.
A pensão especial de ex-combatente, instituída pela Lei nº 4.242/1963, foi criada para amparar os ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, bem como os seus herdeiros, em qualquer condição, igualando-a, em termos de valores, à pensão militar deixada por Segundo-Sargento das Forças Armadas, na forma da Lei nº 3.765/190, sendo, ainda, passível de reversão para os demais beneficiários da ordem seguinte, no caso de morte do beneficiário que estivesse no gozo da pensão.
O direito à pensão é regido pelas normas legais vigentes à data do óbito do ex-combatente, pelo princípio tempus regit actum, com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal:
“PENSÃO. EX-COMBATENTE. REGÊNCIA. 1- O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente.”
(MS 21707-3/DF, Relator para Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, maioria, DJ 22/09/95, p. 30590)
À época do falecimento do pai da apelante, ocorrido em 08.02.1968 (evento 01 - CERTOBT6), estava em vigor a Lei nº 4.242/63, que no seu artigo 30, dispõe:
“Art. 30 É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26, da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.”
Por outro lado, ainda que o interessado tenha participado efetivamente de operações de guerra durante, sendo considerado ex-combatente, para fazer jus à pensão de Segundo Sargento (estipulada pelo artigo 26 da Lei nº 3.765/60) era necessário (i) encontrar-se incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência, e (ii) não perceber qualquer importância dos cofres públicos, exigência esta que deve ser estendida aos seus herdeiros.
Tendo o ex-combatente falecido antes da promulgação da Constituição de 1988, aplica-se ao caso a Lei nº 4.242/63, que instituiu a pensão de ex-combatente equivalente à deixada por um Segundo Sargento das Forças Armadas e fez expressa remissão, no artigo 30, caput e parágrafo único, à Lei nº 3.765/60, a ser, portanto, aplicada na concessão da pensão em tela.
A Lei nº 3.765/60, que dispõe sobre as pensões militares, estabelecia originariamente, em seu artigo 7º, II, que os filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino que não sejam interditos ou inválidos, são beneficiários da pensão militar igual à deixada por um 2º Sargento, a qual somente lhes será deferida após o óbito da viúva (artigo 24) ou cessado o direito da mesma ao benefício (artigo 23), quando, então poderão os filhos, incluídas aqui as filhas maiores de 21 (vinte e um) anos e casadas, na condição de beneficiários de seu pai, habilitar-se ao recebimento da pensão.
Com efeito, “aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, nesse caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão” (EREsp 1350052/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 21.08.2014).
Denota-se, pelo conjunto probatório do processo, que a apelante não preencheu as condições legais, ou seja, não comprovou incapacidade ou impossibilidade de prover sua própria subsistência, requisitos necessários para demonstrar a condição de dependentes de ex-combatente, e indispensáveis para assegurar a pretendida reversão da cota-parte da pensão da viúva do instituidor.
Ao contrário, in casu, a apelante se declara viúva, o que desconstitui a hipótese de dependência econômica em relação ao instituidor da pensão, sendo certo que eventual auxílio financeiro, ainda que por parte de sua genitora, não caracteriza dependência econômica hábil a ensejar a pretendida reversão do benefício.
Ressalte-se que a Força Naval encaminhou a apelante para realização de perícia médica, com a finalidade de apurar eventual invalidez, contudo, esta restou afastada, conforme se extrai do documento inserido no evento 24 - OFIC5 - JFRJ:
Nessa perspectiva, portanto, deve-se reconhecer que não foram comprovados os requisitos exigidos pela Lei 4.242/63, para o percebimento da pensão de ex-combatente, notadamente a incapacidade e a falta de condição de prover os meios de subsistência, razão pela qual não se cogita em direito a qualquer pensionamento, o que abrange o pedido de reversão da pensão anteriormente percebida pela viúva do instituidor.
É no mesmo sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"RE 808889 / DF - DISTRITO FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 12/05/2014 - Publicação: 16/05/2014
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE BENEFÍCIO À FILHA: PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. ART. 30 DA LEI 4.242/63. FILHAS MAIORES DE 21 ANOS. INCAPACIDADE DE PROVER SEU PRÓPRIO SUSTENTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O direito à pensão de ex-combatente é regulado pela norma vigente na data do falecimento deste. Precedentes. 2. De acordo com o art. 30 da Lei 4.242/63, o recebimento da pensão especial depende de o militar, integrante da FEB, FAB, ou Marinha, ter participado efetivamente de operações de guerra e esteja incapacitado, sem condições de prover seu próprio sustento, além de não receber outros valores dos cofres públicos. Os dois últimos requisitos devem ser comprovados também pelos seus herdeiros. Precedentes. 3. Não havendo notícia da incapacidade das autoras para prover seu próprio sustento, não têm direito ao benefício pleiteado. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido” (fl. 124, doc. 2, grifos nossos). (...). 4. O Superior Tribunal de Justiça decidiu: “De acordo com a iterativa jurisprudência desta Corte, o direito à pensão de ex-combatente é regulado pela norma vigente na data do falecimento deste. Nesse sentido: ‘PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. FALECIMENTO DO INSTITUIDOR, ANTERIOR À CF/88. REVERSÃO A FILHA MAIOR, CAPAZ E SEPARADA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 30 DA LEI N. 4.242/1963. SÚMULA 7/STJ. 1. É firme a jurisprudência no sentido de que o direito a pensão de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente à época do falecimento deste. Precedentes. 2. No caso concreto, o pai da agravante faleceu aos 11.6.1986, na vigência das Leis ns. 3.765/1960 e 4.242/1963. Portanto, não é possível aplicar o art. 53 do ADCT/1988, ante o princípio da irretroatividade das leis. 3. Embora a Lei n. 3.765/1960, que dispõe sobre pensão de militares, de caráter geral e aplicação subsidiária, considerasse como dependentes também as filhas maiores de 21 anos, de qualquer condição, o art. 30 da Lei n. 4.242/1963, que institui a pensão especial de ex-combatente pleiteada, trouxe um requisito específico, qual seja: prova de que os ex-combatentes encontravam-se ‘incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência’, e que não percebiam ‘qualquer importância dos cofres públicos’; o qual deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. 4. Se o acórdão a quo não reconhece o preenchimento dos requisitos legais, incabível em sede de recurso especial reexaminar tais circunstancias fático-probatórias. Aplicação da súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1337186/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 14/03/2013)’. Na hipótese dos autos, o pai das recorridas faleceu em 08.10.1985 (fl. 149). Assim, as leis que regem a pensão especial no caso são as Leis 3.765/60 e 4.242/63. De acordo com o art. 30 da Lei 4.242/63, o recebimento da pensão especial depende que o militar tenha integrado a FEB, a FAB, ou a Marinha, tenha participado efetivamente de operações de guerra e esteja incapacitado, sem condições de prover seu próprio sustento, além de não receber outros valores dos cofres públicos. Esses últimos requisitos devem ser comprovados também pelos seus dependentes. (…) No caso dos autos, não há notícia de que as recorridas estejam incapacitadas, não podendo prover seu próprio sustento, nem há argumentação nesse sentido seja na inicial, seja em sede de apelação. A tese defendida pelas recorridas é no sentido de que as filhas maiores de qualquer condição fazem jus ao benefício pleiteado, o que, como se viu, não se coaduna com a jurisprudência desta Corte. Com essas considerações, conheço do recurso em parte e lhe dou provimento para indeferir o pedido de pensão especial feito pelas autoras” (fls. 127-129, doc. 2, grifos nossos). Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no sentido de que a norma que rege a concessão de pensões de ex-combatentes é a vigente na data da morte do instituidor (princípio do tempus regit actum). Assim, por exemplo: “PENSÃO – EX COMBATENTE – REGÊNCIA. O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício a filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente” (MS 21.707, Redator para acórdão o Ministro Marco Aurélio, o Plenário DJ 22.9.1995). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Pensão. Ex-combatente. Reversão em favor das filhas em virtude do falecimento da viúva. Possibilidade. Aplica-se ao caso a legislação em vigor à época do falecimento do militar. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 569.440, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 2.12.2010) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO DO BENEFÍCIO À FILHA. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 516.677-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, Dje 6.2.2009). Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o acórdão recorrido. 5. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 12 maio de 2014. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora"
Quanto ao alegado indeferimento da reversão da pensão, supostamente embasado em legislação não aplicável à hipótese, tal questão foi muito bem dirimida pelo juízo a quo, tanto na sentença quando na decisão dos embargos de declaração, opostos no evento 56 JFRJ, cujas razões incorporo ao presente voto. Confira-se:
"(...) segundo o entendimento explicitado por este juízo, a legislação aplicável, ainda que seja efetivamente a apontada pela autora, não ampara a pretensão autoral dirigida a “reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de pensão especial de ex-combatente correspondente à deixada por um segundo-tenente das Forças Armadas, a contar da data do óbito da sua genitora”.(...)
Neste cenário, diante do conjunto probatório do processo, não há como se dar guarida à pretensão da apelante, à míngua dos requisitos em epígrafe elencados.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação interposta, e majoro a verba honorária em 1% (hum por cento), na forma do artigo 85, § 11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001769939v9 e do código CRC 317e3bc6.
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