Apelação/Remessa Necessária Nº 0132124-59.2015.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Tratam-se de Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 384 / JFES) e Remessa Necessária, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, objetivando a condenação dos Réus J. Z.; R. S. D. C.; J. R. E.; T. F. D. P.; S. J. F.; R. C. E. D. P.; V. D. S. H.; MÁXIMA CONSTRUTORA LTDA-EPP; CONSTRUTORA IRMÃOS HUBNER LTDA; IMIGRAN CONSTRUTORA LTDA, nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92, por frustração da lisura de processo licitatório.
O Juízo a quo sumariou a causa de pedir:
“Para tanto, sustenta que as empresas MAXIMA (atual CONSTRUTORA SÃO SEBASTIÃO), IRMAOS HUBNER LTDA e IMIGRAN formavam cartel e combinavam propostas para que pudessem sair ganhadora dos certames públicos realizados pela Prefeitura de AFONSO CLÁUDIO com verba federal.”
A sentença (evento 372 / JFES), julgou improcedentes as pretensões acima descritas, nos seguintes termos:
“[…]III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão autoral exposta nesta ação, nos termos do art.487, inciso I, do CPC, extinguindo a presente demanda.
Sem condenação em custas ou honorários nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85. Sentença sujeita à remessa necessária (REsp 1108542/STJ).
Com o trânsito julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.”
Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs apelação (Evento 384 / JFES). Em suas razões recursais arguiu, em suma:
• que, na Tomada de Preços nº 07/2011, houve, de fato, conluio entre as empresas IMIGRAN e MAXIMA frustrando a concorrência no procedimento licitatório, o que também ocorreu nas Tomadas de Preços nº 05/2012 e nº 07/2012 estando envolvidas na fraude as referidas empresas e a IRMÃOS HUBNER
• que na inicial há a descrição pormenorizada dos elementos que evidenciam a ligação entre as empresas em todos os três certames e a fraude por elas cometidas, estando tudo devidamente comprovado nos autos.
• que “o ajuste firmado entre empresas supostamente concorrentes, com o conhecimento prévio e mútuo das propostas, para eliminar a possibilidade de competição, configura a prática de ato ilícito pelo qual merecem ser responsabilizados os réus”
• que “se não houve competição entre as empresas, o certame licitatório foi fraudado. O fato de outras empresas terem participado das licitações e desconhecerem os acordos espúrios firmados entre os requeridos não afasta a burla ao caráter competitivo do certame. O conluio fraudulento foi firmado e a questão de se conseguiram ou não alcançar a finalidade de adjudicação do objeto licitado não influencia na constatação de prática de ato ilícito. No caso dos autos, inclusive, esse intento foi alcançado com a vitória da MÁXIMA e da IRMÃOS HUBNER nos certames”
• que a revelia dos demandados RENIVALDO, JOSÉ REINALDO, JANILSON E IMIGRAN foi decretada nas decisões constantes dos eventos 90 e 133 da JFES, devendo ser aplicado o seu efeito material, qual seja, a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor em relação a eles. Afirma que não se aplica à hipótese a vedação constante do inciso II do art. 345, CPC, uma vez que “o direito indisponível tratado na demanda é o direito à garantia de lisura nas licitações públicas e proteção ao interesse público subjacente”, não podendo a indisponibilidade desse direito “ser estendida para aqueles que são, justamente, os requeridos de desrespeitar, frustrar e violar esse mesmo direito”. Alega que “também não é hipótese de aplicação do art. 345, inciso I, do CPC, que exclui os efeitos da revelia nos casos em que havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação”, tendo em vista que “apesar de haver outros réus na ação que contestaram os fatos trazidos na inicial, certo é que as condutas de cada um dos envolvidos foi demonstrada de forma individualizada e as defesas apresentadas somente buscaram isentar a responsabilidade de cada demandado, individualmente”
• que “uma vez reconhecida a fraude perpetrada, é forçoso se reconhecer também que a contratação firmada com base em atos ilegais (...) dos quais participaram decisivamente os contratados, constitui fundamento mais que suficiente para ensejar a devolução aos cofres públicos daquilo que auferiram indevidamente”
• que “se o ordenamento jurídico obriga o procedimento licitatório para o cumprimento da isonomia e da moralidade da Administração, os demandados, ao esquivarem-se desse procedimento, praticaram atos que constituem inequívoca lesão à coletividade. Por conseguinte, deverá ser a coletividade ressarcida com o pagamento de indenização por danos morais coletivos”
• que, no que se refere ao quantum da indenização por danos morais coletivos, “reputa-se razoável, na espécie, a fixação do seu valor em montante correspondente duas vezes o valor do lucro obtido, dadas as circunstâncias em que foi causado o dano noticiado nos autos e a sua repercussão no seio das comunidades atingidas e da sociedade como um todo”
Ao final, pugnou o Ministério Público Federal:
“pelo conhecimento e integral provimento da presente apelação para que seja reformada a sentença do EVENTO 372, condenando-se os recorridos TIAGO FRANCISCO, J. Z., RENIVALDO SERAFIM, SÍLVIO JOSÉ, VITOR HUBNER, RODRIGO CÉSAR, IMIGRAN, ERMERSON ULIANA e IRMÃOS HUBNER, solidariamente: 1) à devolução do valor total do lucro obtido com as execuções das obras oriundas dos Contratos nº 59/2012 e 70/2012, arbitradas no valor total de R$ 43.048,51 (quarenta e três mil e quarenta e oito reais e cinquenta e um centavos), referentes à soma dos lucros obtidos em cada uma das obras, no montante de, respectivamente, R$ 27.977,91 e R$ 15.070,60; 2) condenação dos requeridos na obrigação de indenizar o dano moral coletivo, cujo montante espera-se que não seja inferior: 2. 1) a duas vezes o lucro ilicitamente obtido nas TPs nº 05/2012 e 07/2012, isto é R$ 86.097,02 (oitenta e seis mil e noventa e sete reais e dois centavos) – todos os requeridos; e 2.2) a duas vezes o lucro que seria obtido na execução da TP nº 07/2011, no valor de R$ 62.957,88 (sessenta e dois mil e novecentos e cinquenta e sete reais e oitenta e oito centavos), chegando-se ao montante de R$ 125.915,76 (cento e vinte e cinco mil e novecentos e quinze reais e setenta e seis centavos), à exceção da empresa IRMÃOS HUBNER e de seus sócios”.
Apresentaram contrarrazões J. Z. e IMIGRAN CONSTRUTORA LTDA (evento 388 JFES), V. D. S. H. e CONSTRUTORA IRMÃOS HUBNER LTDA (evento 389 JFES), CONSTRUTURA SÃO SABASTIÃO – EIRELI (evento 399 JFES) e R. C. E. D. P. (evento 411 JFES) O demandado S. J. F. apresentou suas contrarrazões (evento 408 JFES) fora do prazo, conforme demonstrado nos eventos 394 e 407 JFES. O prazo para apresentação de contrarrazões pelo demandado T. F. D. P. escoou in albis, conforme se verifica nos eventos 395 e 409 JFES.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, apresentou parecer, opinando pelo provimento do recurso (evento 18/TRF2).
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuidam-se de Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 384 / JFES) e Remessa Necessária, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, objetivando a condenação dos Réus J. Z.; R. S. D. C.; J. R. E.; T. F. D. P.; S. J. F.; R. C. E. D. P.; V. D. S. H.; MÁXIMA CONSTRUTORA LTDA-EPP; CONSTRUTORA IRMÃOS HUBNER LTDA; IMIGRAN CONSTRUTORA LTDA, nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92, por frustração da lisura de processo licitatório.
O Juízo de piso rejeitou os pedidos, sob a seguinte fundamentação:
“II. FUNDAMENTAÇÃO
Antes de passar ao mérito da demanda, uma vez que as matérias preliminares já foram abordadas em decisão de evento 133, calha registrar que os questionamentos em torno da produção e da utilização das interceptações telefônicas restaram superadas no julgamento do Habeas Corpus do RHC 38.566/STF impetrado pelo réu JANILSON. Na ocasião, afirmou-se que a necessidade de interceptação telefônica, na espécie, foi devidamente demonstrada pelo juízo natural da causa, bem como a existência de indícios suficientes de autoria de crimes punidos com reclusão, tudo em conformidade com o disposto no art. 2° da Lei 9.296/1996, sendo válida a prova em exame.
Passo ao mérito.
Conforme exposto na inicial, a operação HIDRA investigou supostas fraudes em processos licitatórios no interior do Espírito Santo (Afonso Cláudio, Ibatiba, Brejetuba e Vargem Alta), em que os réus J. Z., S. J. F., T. F. D. P., R. S. D. C., J. R. E. buscavam que as empresas IMIGRAN CONSTRUTORA LTDA e MÁXIMA CONSTRUTORA LTDA, que possuíam gestão única, vencessem certames licitatórios. Para tanto, os supracitados réus almejavam garantir que as empresas concorrentes nas licitações de seus interesses estivessem previamente ajustadas, de forma a direcionar o resultado final do referido procedimento.
No entanto, cada licitação deve ser analisada de forma singular, uma vez que não existe presunção de culpa contra os réus somente pelo fato de que eles tenham se envolvido em suspeitas de fraudes em outros municípios.
Assim, uma análise detida dos autos revela que o Parquet lançou suspeitas sobre as Tomadas de Preço ns. 07/2011, 5/2012 e 7/2012 do Município de AFONSO CLAÚDIO.
Como é cediço, a Tomada de Preço é a modalidade de licitação destinadas aos contratos de vulto médio, em que há habilitação prévia até o terceiro dia antes do recebimento das propostas.
As obras em comento eram reconstrução de pontes, sendo que cada uma das obras licitadas contou com recursos advindos do convênio “Termo de Compromisso nº 015/2011" com o Ministério da Integração Nacional – Secretaria Nacional de Defesa Civil. O uso de verba federal é o que justifica a competência da Justiça Federal no presente caso (art.109, inciso I da CF).
Entretanto, é necessário registrar que não houve nenhum dano ao erário nos procedimentos licitatórios em comento. O próprio MPF reconheceu a incontrovérsia deste fato em seus memoriais:
"[...]Saliente-se que, na presente demanda, não se propõe a discutir a ocorrência de dano ao erário. Os pedidos de ressarcimento não se referem a qualquer prejuízo aos cofres públicos de forma direta. [...]" (Evento 300, p.46)
A tese do autor tem como amparo a suposta obtenção de vantagem pelos réus com a prática de atos contrários à lei. Desse modo, busca a devolução de lucro sem amparo legal (lucros a partir de práticas inescrupulosas). Pede também a condenação por danos morais coletivos, tendo em vista o desprezo ao regular procedimento licitatório, uma vez que a ausência de concorrência obsta a escolha da proposta mais favorável dos possíveis licitantes habilitados a contratar.
Todavia, as provas dos autos não demonstraram efetiva lesão ao princípio da concorrência nos procedimentos licitatórios listados pela parte requerente.
Ora, na TP nº 07/2011, as empresas IMIGRAN e MAXIMA realmente indicaram como valor de referência o percentual de desconto de 15,61% e 15,50%, respectivamente (propostas muito próximas). Todavia, as referidas empresas não saíram vencedoras do aludido certame, já que a empresa RUDIO CONSTRUÇÕES LTDA apresentou a melhor proposta (proposta de desconto de 21,4%), conforme tabela abaixo:
(...)
A presença de oito empresas distintas, com propostas variadas, prova que a melhor oferta foi a vencedora do procedimento n.07/2011, não havendo qualquer afronta ao princípio da concorrência em tal procedimento.
Tal fato demonstra que as empresas MAXIMA e IMIGRAN não podiam antecipar as ofertas dos outros licitantes em AFONSO CLÁUDIO/ES, bem como não poderiam combinar preços com outras empresas, dada a alta concorrência do procedimento.
Desse modo, deve-se concluir que a atuação conjunta da IMIGRAN e MAXIMA não resultou em nenhum ganho aos réus, pois perderam o certame. Também não houve simulação de concorrência, uma vez que o número minímo de participantes foi superado com êxito .
Assim, não vislumbro a existência de qualquer dano à sociedade na Tomada de Preço nº 07/2011/AFONSO CLAUDIO/ES, uma vez que o processo licitatório logrou êxito em conseguir a melhor proposta para Administração, com um robusto desconto de 21,4%, aproximadamente, ao custo estimado pelos órgãos públicos.
Em relação às tomadas de preço de ano de 2012, o MPF narra que o grupo formado pela MÁXIMA e IMIGRAN firmaram acordo com a empresa IRMÃOS HUBNER, posto em prática por RODIRGO e VITOR, para promover o revezamento em vitória das empresas nas TPs nº 05/2012 e 07/2012.
De fato, conforme tabela abaixo, as empresas acima citadas estão entre as vencedoras das referidas Tomadas de Preço (o desconto foi de aproximadamente de 10,5% na TP n.05/2012 e de 17% em relação à TP n.07/2012):
(...)
No entanto, os elementos probatórios que sustentariam essa versão da parte autora se demonstraram frágeis e incapazes de servirem de lastro para a condenação dos réus.
Ora, participaram mais de cinco empresas nos procedimento referenciados, sendo incontroverso que as outras construtoras não sabiam de qualquer esquema. Logo, em ambos os casos, a proposta mais vantajosa à Administração se logrou vencedora, uma vez que os réus ofereceram as melhores ofertas.
Ademais, ao contrário da narrativa do autor, mostra-se difícil demonstrar que empresa IRMÃOS HUBNER tenha participado da combinação de preços com o grupo liderado pelo Sr.JANILSON.
Insta registrar que as empresas apresentaram recursos contra as suas desclassificações (HUBNER - TP n.05/2012 e MAXIMA - TP 07/2012), mostrando que almejavam vencer os seus certames.
Além disso, destaca-se que as interceptações telefônicas, ainda que tenha sido realizadas por um tempo razoável, não flagraram qualquer combinação de preço entre os gestores da empresa HUBNER com alguém da IMIGRAN ou MAXIMA. Como a empresa tem sede em Fervedouro/MG (mais de 220 km de distância com Afonso Cláudio/ES), seria provável que algum contato telefônico nesse sentido pudesse ter sido flagrado se o esquema existisse.
A transcrição das ligações apenas indicou a proximidade entre SILVIO (pertencente ao grupo da IMIGRAN/MAXIMA) e RODRIGO (funcionário da HUBNER que representou a empresa no município). De fato, foi interceptada uma conversa posterior ao oferecimento de propostas, em que os réus comentam os recursos interpostos nas TP n.05/2012 e 07/2012 (apesar das transcrições constarem o nome de ROGÉRIO, isso foi um erro de digitação na feitura da transcrição, conforme dito pelo MPF em sua inicial, o que pode ser confirmado ouvindo a mídia original) :
[...]ROGÉRIO diz que “meu recurso não tem jeito de julgar não” e que empregado faz o que patrão manda SÍLVIO diz que “eu fui até mais baixo que o dia da outra segunda (a segunda anterior foi 30.04), entendeu? Nós combinamos um trem lá e fui até mais baixo” ROGÉRIO diz “pois é, mas deu mais gente, né? Aquele cara falou que tinha conversa, né?” SÍLVIO diz “eu vou entrar com recurso daquela 7, entendeu? Porque eles me inabilitaram. Mas eu não ganho do cê não. Entrei acho que com 7 e pouco, 8 e pouco, não sei. Eu vou entrar por causa daquele cara da comissão de licitação. Ele me inabilitou lá falando que minha caução foi feito dia 27. Vou chapar o comprovante de protocolo na cara dele lá, pra ele aprender” ROGÉRIO diz “tendo comprovante é diferente” e diz que a menina da finanças que fez a caução dia 27 e ele não tem nada com isso, e seu protocolo é dia 26. Que ele devia ter ido lá pra ver. SÍLVIO diz que vai entrar com o recurso amanhã. (GRAVAÇÃO SILVIO - 07/05/2012 às 10:13:09 - EVENTO 1 - OUT 5 - p.27)
No entanto, a conversa, por si só, não revela qualquer ilegalidade. As empresas são concorrentes, mas não inimigas, não sendo espantoso que as pessoas possam comentar dos certames que participaram e das chances dos recursos interpostos lograrem êxito.
Aqui, não se vislumbra a tese de acusação que as empresas estariam se explicando uma à outra o motivo de terem interposto recurso administrativo, a fim de que afastasse a ideia de que a combinação não tivesse sido cumprida, Fosse assim, os interlocutores poderiam ter falado abertamente do esquema delituoso, o que não ocorreu. Os diálagos se restringiram sobre a viabilidade dos recursos administrativos interpostos.
Além disso, também não foi identificada nenhuma conversa, prévia ou posterior, entre os interceptados que pudesse inferir a existência de cartel.
É certo que SILVIO chega a dizer que “ [...] Nós combinamos um trem lá e fui até mais baixo” ROGÉRIO diz “pois é, mas deu mais gente, né? Aquele cara falou que tinha conversa, né? [...]”, No entanto, não se trata das licitações do processo em comento, uma vez que fica claro que os interlocutores falavam de terceiro e de outro procediemento que a IMIGRAN participou. Ademais, a suposta "combinação" poderia se referir ao esquema da MAXIMA e IMIGRAN de concorrem com preços semelhantes.
Também é crível a alegação de que a desclassificação da HUBNER na TP 05/2012 se deu por erro concreto na falta de apresentação do BDI, uma vez que isso não era uma exigência dos órgãos públicos de algumas municipalidades do Estado de Minas Gerais, onde a empresa tem sede e participava mais frequentemente das licitações. Isso se demonstra pelo fato de que, depois desta desclassificação, a empresa apresentou regularmente o BDI, indicando sua vontade de competir nas obras públicas da localidade capixaba.
Insta registrar que o próprio MPF concorda que a atuação da HUBNER manteve coerência de preço ofertado na TP 05/12 (desconto de 15%) e na TP 07/12 (desconto de 16%), conforme fl.25 do evento n.300, o que demonstra que a referida empresa não participou de combinação de preços com a IMIGRAN e MAXIMA. O próprio laudo pericial de evento 137 não identificou qualquer combinação de preço pela HUBNER.
Portanto, as suspeitas descritas na inicial não encontraram respaldo nas provas colhidas judicialmente, sendo que não se pode condenar V. D. S. H., CONSTRUTORA IRMAOS HUBNER LTDA e R. C. E. D. P. por uma interpretação de um trecho de uma interceptação telefônica. Aplica-se, assim, a máxima de "in dubio pro reo" para julgar improcedente em relação a estes réus a presente ação.
Nesse sentido, a Jurisprudência Pátria:
"[...] Não passa de mera ilação, sem qualquer constatação probatória segura, a ideia de que a apresentação de preços próximos ou parecidos demonstraria a combinação de preços ou conluio entre os licitantes. Nada ha mais nos autos que sinalize tal pratica ímproba. No máximo, poder-ia-se constituir em prova indiciaria e, portanto, insuficiente para servir de elemento probante para condenar qualquer agente. Seria necessário robustecê-la com outras provas que a ratificassem. Porém, essas provas, simplesmente, não existem. A improbidade pressupõe a pratica de algum ato imputavel. Se não ha qualquer ato concreto a ser imputado, seja comissivo ou omissivo, mas mera ilação ou especulação, não se pode sequer cogitar de qualquer responsabilidade, muito menos por improbidade administrativa [...] (TRF-5 em Apelação n.00002830320104058502, mantida pelo e.STJ no julgamento do AREsp nº 1629750/SE, DJe 05.12.2019)
Em relação ao grupo IMIGRAN/MAXIMA, a prova oral colhida foi amplamente favorável aos argumentos dos requeridos. A testemunha SEBASTIÃO HENRIQUE MARTINS, que participou com a empresa GESSO AFONSO CLAUDIO das licitações questionadas, afirmou que não ficou sabendo de qualquer fraude nos aludidos certames, até porque as ofertas ficaram com desconto muito abaixo do esperado. Isso porque as tabelas de BDI (Bonificações e Despesas Indiretas) das obras do Governo Federal estavam defasadas, sendo que descontos maiores comprometeriam seriamente o lucro das empresas. Ou seja, não há dúvidas que as Tomadas de Preços questionadas foram vantajosas para a Administração.
Por outro lado, nenhuma testemunha relatou conhecer o esquema delineado pelo MPF, que chegou anotar em sua peça de memorial que os réus : [...] dissimularam sua participação nas licitações e executaram de forma velada o esquema. Portanto, as declarações da testemunha RAQUEL TURIAL LAMAS não servem para infirmar os fatos narrados [...]" (fl.07 de evento 300), no objetivo de diminuir a importância dos depoimentos colhidos.
Em suma, a parte autora até trouxe elementos que indicam o réu JANILSON era o administrador de fato das empresas IMIGRAN e MAXIMA. Logo, os réus TIAGO e RENIVALDO não exerciam a gerência real das empresas citadas, mas auxiliavam JANILSON nas licitações. Por sua vez, o réu SILVIO atuaria como consultor do grupo, tendo em vista seu grande conhecimento sobre procedimentos licitatórios.
Todavia, não demonstrou que tal irregularidade tenha produzido lesão concreta ao princípio da competitividade. Isso aconteceu porque, embora a IMIGRAN e a MAXIMA tenham combinado preços entre si nos procedimentos questionados, houve a participação de diversas outras empresas nos aludidos certames, de modo que não houve qualquer manipulação de preço ou direcionamento nas Tomadas de Preço em exame.
Tanto é assim que as ofertas dos procedimentos apresentaram descontos entre 10,5% e 21,4%, o que foi considerado até excessivo pelos demais participantes, indicando o ganho da Administração no caso em tela.
O fato é que se as empresas IMIGRAN E MAXIMA tivesssem atuado como única empresa, o resultado das Tomadas de Preço não seria diferente. Por outro lado, se não tivessem participado, a Administração teria pago a mais pela obra da TP 05/2012.
Se o corolário da competitividade não foi prejudicado, não vejo a ocorrência de dano material ou moral na situação dos autos. Por mais que a IMIGRAN e a MAXIMA formasse um grupo econômico de fato, isso não trouxe nenhum prejuízo aos certames em questão.
Ademais, as obras foram entregues no prazo adequado e não houve majoração nos valores das obras de AFONSO CLAUDIO/ES. Não houve nenhum ganho ilícito ou enriquecimento sem causa pelo requeridos.
Logo, o pedido autoral deve ser julgado improcedente.”
A despeito das argumentações trazidas pelo Parquet Federal, no que se refere à Remessa Necessária tem-se que este é instituto que garante o duplo grau de jurisdição para reexame das decisões contrárias à Fazenda Pública, nas circunstâncias delineadas em lei, funcionando como condição de eficácia da decisão, independente da interposição de recurso, conforme estabelece o Código de Processo Civil:
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.
§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;
III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.
§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Especificamente ao caso em tela, colhe-se da Lei nº 8.429/92, com redação determinada pela Lei nº 14.230/21, em seu art. 17:
§19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito.
Apesar de, primo ictu oculi parecer que se trata de instituto meramente processual; a justificativa principiológica à Remessa Necessária está na proteção constitucional à Fazenda Pública, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos a ela inerente. Assim, por um contexto teleológico, pode-se afirmar que o reexame necessário tem natureza híbrida.
Neste eito, tem-se que, com relação à Fazenda Pública, a interpretação mais sintonizada com todo o sistema processual é no sentido de que a remessa necessária abarca, inclusive, a matéria objeto de pretensão não resistida. Pois, como cediço, é indisponível o direito da Fazenda Pública, razão pela qual não se lhe aplicam os efeitos da confissão ficta e da revelia. E, se assim ocorre, não tendo havido ainda a coisa julgada por força da remessa necessária, deve o tribunal reexaminar todas as matérias decididas desfavoravelmente ao interesse público, independentemente de resistência ou insurgimento no curso do processo.
Deste modo, não obstante a alteração legislativa apontada, é primordial compreender que a Lei de Improbidade, insere-se no Microssistema de Tutela Coletiva, conjunto formado pelas normas processuais, materiais e heterotópicas que se comunicam entre si formando um sistema policentrado de tutela coletiva em prol do interesse público. Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sustentava o entendimento de que pela “aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário” (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009).
Por isso, com base nos interesses protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa, com fundamento constitucional no art. 37, §4º; a despeito das alterações da Lei nº 14.230/21 terem resultado na extinção de referido instituto; tem-se que o reexame necessário não possui natureza puramente processual, de modo que, há de ser afastada a previsão do art. 14 do CPC, postergando a aplicação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429//92, tão somente para as sentenças proferidas na vigência da Lei nº 14.230/21, nos termos indicados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, face o princípio do tempus regit actum.
Nesta toada, a despeito da nova redação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429/92, por força da Lei nº 14.230/21, existe, in casu, remessa necessária tendo em vista que sentença em análise foi proferida em maio de 2020 (Evento 372 dos autos em primeira instância).
Avançando, no que se refere ao mérito, irretocável o decisum, sobretudo diante do material probatório colacionado aos autos.
Independente do senso comum de que referidos crimes são “de difícil comprovação”; não é possível afastar o ônus da prova, que não restou cumprido, uma vez que com as provas colacionadas à Ação Civil Pública nº 0131096-56.2015.4.02.5001, sobre a operação Hidra (interceptações telefônicas Evento 1 – OUT 4 e OUT 5/ SJES), não se aplicam irrestritamente à presente hipótese por ausência de correlação direta entre as tomadas de preço para a construção de pontes no Município de Afonso Cláudio – ES, com as fraudes perpetradas nas licitações do Município de Ibatiba.
A despeito do compartilhamento de dados ser fator que confere máxima efetividade ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, na medida em que concretiza o princípio da celeridade, conferindo eficiência à persecução penal do aparato estatal, conforme expresso nos autos do referido inquérito; isto não torna prescindível a reunião de arcabouço probatório em relação aos fatos especificamente narrados nos presentes autos, de modo a configurar, efetivamente o dolo dos requeridos e o ato de improbidade em si.
Como bem acenado pelo Juízo de Piso, inexiste nos autos comprovação efetiva da referida conspiração entre as Empresas Máxima Construtora Ltda -EPP e Imigran Construtora Ltda, com a Construtora Irmãos Hubner Ltda –ME.
Os documentos colacionados pelo Ministério Público, trazem real perspectiva de que as Empresas Máxima Construtora Ltda-EPP e Imigran Construtora Ltda sejam essencialmente de um mesmo grupo empresarial, o que, à primeira vista, poderia indicar a frustração do processo licitatório por ausência de concorrência. Porém, isso não ocorreu na hipótese das Tomadas de Preço ora em análise (TPs nº 05/2012 e 07/2012 do Município de Afonso Cláudio), tendo em vista que: a) quer a multiplicidade de outras empresas concorrentes, atende os parâmetros da Lei de Licitações (no caso da Tomada de Preço nº 05/2012: ATUAL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA; GESSO AFONSO CLÁUDIO LTDA-ME; LACCHENG ENGENHARIA LTDA.; além das 3 empresas sub judice) (e no caso da Tomada de Preço nº 07/2012: ATUAL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA; CONSTRUTORA ANA CLARA LTDA-EPP; GESSO AFONSO CLÁUDIO LTDA-ME; LACCHENG ENGENHARIA LTDA.; PRESTOCERTO CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA-EPP; além das 3 empresas sub judice), b) quer a inexistência de comprovação de conluio destes participantes com as primeiras empresas referidas; afastam a hipótese argumentativa do Requerente Ministerial.
No que se refere a uma análise mais detida da Tomada de Preço nº 05/2012, cuja empresa vencedora foi a MAXIMA, tem-se que não se vislumbra nos autos qualquer irregularidade no processo licitatório ou na execução e fiscalização do contrato. Houve mapeamento das obras necessárias na municipalidade; formação regular da Comissão de Licitação; edital de Tomada de Preço com as devidas publicações; apresentação de propostas, análise das mesmas, deferimento de prazo para recurso, análise justificada destes. O aditamento do Contrato advindo da TP 05/2012, fls. 36/47 OUT 14 – Evento 1/SJES, pela prorrogação de prazo em razão de chuvas e solicitações adicionais ao contrato, foi confirmado pelo órgão municipal competente e legalmente autorizado pela Municipalidade. As obras seguiram o planejamento previsto, mas tiveram pagamento suspenso por ordem judicial referente à Operação Hidra, realizada junto ao Município de Ibatiba (fls. 02, OUT 14 – Evento 1/JFES); sendo que referida suspensão de atividades por prazo indeterminado, foi a razão que motivou a rescisão contratual, conforme ofício da Prefeitura de Afonso Cláudio (fls. 53/54, OUT 14 – Evento 1 / JFES), baseado nos arts. 78, XII e 79, I da Lei nº 8.666/93. Valendo ressaltar, ainda, que, tanto o edital, quanto os recursos apresentados no curso da licitação, a adjudicação do objeto contratado e os procedimentos até o distrato do contrato, passaram pela Procuradoria do Município, recebendo devido acompanhamento da assessoria jurídica municipal (Evento 1 – OUT8, OUT9, OUT 10, OUT11, OUT 12, OUT 13, OUT 14/JFES). Neste eito, não há que se fazer qualquer revisão na sentença.
Melhor sorte não socorre a pretensão exordial em relação à Tomada de Preço nº 07/2012 (Evento 1 – OUT 16, OUT 17, OUT 18, OUT 19, OUT 20, OUT 21, OUT 22, OUT 23, OUT 24/JFES). Dos documentos colacionados, afere-se que o processo de licitação ocorreu com lisura, desaguando no Contrato 059/2012 (fls. 33/36 – OUT 23- Evento 1 / JFES), que teve sua execução realizada com as devidas medições pela Municipalidade Contratante (Evento 1 – OUT 24, Fls. 01/119 e OUT 25, fls. 1/61), tendo sido feita vistoria final (fls. 55, Evento 1 – OUT 25/JFES) pelo Engenheiro Civil Municipal, acompanhado do Prefeito, concluindo pela plena execução do Contrato nº 059/2012 (Tomada de Preços nº 007/2012)
Por outro lado, ainda que seja verossímil que a Máxima Construtora Ltda -EPP e a Imigran Construtora Ltda possuam controle financeiro e administração conjunta, sobretudo se procedentes as informações da exordial acerca das circunstâncias em que a empresa MÁXIMA foi aberta (Evento 1 – OUT 1, fls. 43/44 dos autos eletrônicos da primeira instância), somado ao depoimento de fls. 4, Evento 1 – OUT 26/JFES; fato é que os depoimentos colhidos na fase instrutória do Inquérito Civil (Evento 1 – OUT 6/ SJES, com íntegra dos mesmos no Evento 1 – OUT 26, fls. 1-17/JFES) afastam a existência de um “cartel” consolidando um acordo e a fixação de preços de propostas entre todas as empresas participantes.
O fato, das mesmas empresas estarem figurando nos diversos processos licitatórios (Tomada de Preços 05 e 07/2012), é justificável com razoabilidade pela área geográfica (interior do Espírito Santo, com proximidade do Estado de Minas Gerais) e pelo objeto dos contratos (construção de pontes). E, ainda que os valores propostos pelos diversos licitantes, incluindo as empresas não Requeridas na presente ação, fossem próximos entre si; diferentemente do entendimento do Parquet Federal, tal aproximação, s.m.j. indica plausibilidade nos preços apresentados, o que, por si só, não macula, necessariamente, o processo licitatório. Sobretudo quando o arcabouço probatório aponta que a Municipalidade de Afonso Cláudio teve atuação escorreita nas tomadas de preço sub judice e em todo o curso das licitações e das tratativas contratuais.
Neste eito, a discussão de que a atuação da Máxima/Imigran teria fins de reduzir a competitividade em seu mercado de atuação, o que, pode, eventualmente, representar ofensa ao princípio da livre concorrência no âmbito das relações empresariais; in casu, extrapola a função desta ação de improbidade, uma vez que inexiste comprovação de prévio ajuste, conforme pretende fazer crer o autor ministerial.
Como bem observado pelo Juízo sentenciante, além de inexistir ilegalidade nas documentações apresentadas pelas empresas concorrentes e vencedoras; o serviço restou efetivamente prestado, dentro do valor de mercado, sem qualquer intercorrência no cumprimento do objeto adjudicado.
Assim, na hipótese, as provas produzidas na instrução foram insuficientes a ratificar, quer o conluio entre os réus, quer o desvio da licitação.
Considerando isto, é imperioso reconhecer a falta de elementos suficientes para a condenação por ato de improbidade no caso dos autos.
Voto por desprover a Remessa Necessária e a Apelação.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001747921v2 e do código CRC 5d57debd.
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