Apelação Cível Nº 5009039-92.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação, interpostos pela autora S. I., evento 84 JFRJ tendo por objeto a sentença, evento 64 JFRJ, proferida na ação pelo procedimento comum, proposta contra a União, objetivando, em antecipação de tutela, a reversão da cota-parte da pensão da genitora Halia Bially Iunes para a autora, pensão deixada pelo militar Mario Elias Iunes, falecido em 31/03/2002. No mérito, requer seja confirmada a tutela antecipada, bem como seja a ré condenada a instituir o benefício de pensão de filha maior com a reversão da cota-parte da autora, com o pagamento de todas os valores não pagos desde a data do requerimento administrativo em 03/11/2021 até seu efetivo cumprimento. Requer ainda a condenação da ré ao pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor de R$10.000,00.
Como causa de pedir, alega que é filha do militar Mario Elias Iunes falecido em 31/03/2002, quando sua genitora da autora Halia Bially Iunes passou a receber pensão por morte na sua integralidade, até seu falecimento ocorrido em 30/10/2021, quando então as filhas do casal requereram a reversão da pensão.
Narra que suas irmãs Marilia Iunes Abrahao e Najla Iunes já estão recebendo a cota parte de cada (1/3 da pensão). Relata que em 03/11/2021 deu entrada no requerimento para o pedido de reversão – Requisição 2021075064, o qual foi indeferido em 10/11/2021, sob o fundamento de que a autora recebe 2 (dois) rendimentos provenientes de cofres públicos, sendo uma aposentadoria do Estado do Rio de Janeiro no cargo de professora DOCENTE 1, matrícula 00-02565594-3 e uma aposentadoria como professora pelo RGPS, benefício nº 1713869753, o que contrariaria o artigo 29, alínea B da lei nº 3765/60, e que para usufruir a pensão, teria que desistir de algum dos benefícios que já recebia, tendo a autora optado por desistir daquela oriunda do INSS, porém, o órgão não efetuou o cancelamento.
O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, e condenou a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Irresignada, a autora interpôs recursos de apelação, sustentando, em síntese:
"(...) II - PRELIMINARMENTE – DO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELOS AUTORES- INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL
Preliminarmente, impõe-se a declaração da nulidade do processo, por violação do artigo 1022 do CPC e do artigo 5°, LV e XXXVII da Constituição Federal, em face do não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pela parte autora, tendo em vista que não padeciam de qualquer vício em seus pressupostos extrínsecos.
O fato de o Juízo a quo entender inexistentes as omissões e obscuridades apontadas nos embargos implica em análise de mérito dos mesmos e, consequentemente, em seu desprovimento, jamais no seu não conhecimento. Os referidos embargos foram interpostos por advogado devidamente constituído nos autos e dentro do prazo legal, nenhuma razão, portanto, havia que justificasse seu não conhecimento.
A apreciação das matérias trazidas nos embargos, data venia, é inquestionavelmente necessária à correta solução da lide. Nesse passo, houve violação dos artigos 489, § 1º, IV e 1.022 do Novo Código de Processo Civil, na forma do que preceitua o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, a caracterizar a nulidade do julgado, nulidade essa aqui arguida para todos os efeitos legais em face da nítida negativa de prestação jurisdicional.
Com efeito, a negativa de prestação jurisdicional pelo não enfrentamento das razões da parte recorrente, acaba por esvaziar o debate jurídico, na medida em que as lacunas decorrentes das omissões, contradições e obscuridades não foram sanadas, ainda que utilizado o remédio processual adequado.
Portanto, a decisão recorrida, ao deixar de apreciar o real conteúdo do pedido, incorreu em inegável recusa na prestação jurisdicional, o que implica, ademais, o cerceamento de defesa da parte autora pela inviabilização da formulação das razões recursais, em virtude da impossibilidade da parte recorrente atacar aquilo que não foi devida e expressamente apreciado e julgado.
Sendo assim, os embargos deveriam ter sido conhecidos e julgados, cientes de que o juízo poderia manifestar-se contra a argumentação da embargante, que por sua vez, se utilizou do recurso de forma correta para esclarecer a sentença de improcedência dos pedidos autorais proferidas, além de seguir o procedimento ordinário de suprimento de instâncias.
Destarte, necessário o conhecimento da presente apelação, pelos fundamentos fáticos e jurídicos ora aduzido. (...)
QUALIDADE DE BENEFICIARIA DA AUTORA – REGRA DE TRANSIÇÃO NÃO OBSERVADA
Na R. decisão o ilustre magistrado baseou sua decisão na premissa de que a autora não fazia jus ao benefício quando da morte do instituidor em 2002.
Ora, a redação original do art. 7º da Lei nº 3.765 /1960, previa a possibilidade de concessão de pensão vitalícia em favor de filhas maiores e capazes de militares, caso da autora.
Não se atentou para a mitigação prevista no artigo 35 da Medida Provisória nº 2.215-10/2001.
É consabido que o direito à pensão de dependentes de militar deve ser regido pela lei vigente à época de seu falecimento. No caso, o óbito do pai da autora ocorreu em 31/03/2002 sendo, portanto, aplicável a Lei nº 3.765/60, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.215-10/2001.
De fato, a nova redação restringiu a concessão da pensão militar aos filhos ou enteados menores de 21 anos ou inválidos ou até 24 anos, se estudantes universitários, o que tornaria a filha maior capaz não mais beneficiária da pensão militar.
De outra banda, a referida Medida Provisória em seu art. 31 previu um regime de transição, assegurando aos militares os mesmos direitos constantes da redação originária da Lei nº 3.765/1960, a qual considerava a filha maior capaz como beneficiária da pensão militar, desde que o militar optasse em se manter vinculado ao regime jurídico anterior a mudança trazida pela MP/2001.
A redação original do art. 7º da Lei nº 3.765 /1960, que prevê a possibilidade de concessão de pensão vitalícia em favor de filhas maiores e capazes de militares.
No evento 59 OFIC2 temos a comprovação que o militar optou pelo pagamento de mais 1,5% para manter-se vinculado ao regime jurídico anterior. O direito da APELANTE é claro, tanto que suas 2 irmãs que eram maiores, capazes e empregadas quando da morte do militar e já estão recebendo sua cota parte da pensão conforme demonstrado no evento 28, OUT2 e OUT3. (...)
Repise-se que o motivo do indeferimento pela Marinha do pedido da APELANTE não foi a falta de enquadramento como beneficiaria, mas sim erroneamente por cumulação de pensões, fato já afastado no evento 19.
Importante ressaltar que a tese de defesa da apelada pugna pelo indeferimento pela cumulação indevida e não pela falta de qualidade de beneficiaria da apelante..
Cumpre esclarecer a V.Exa. que as irmãs da APELANTE, quando da morte do pai, instituidor da pensão, também eram maiores de 40 anos e cada uma ocupando emprego em iniciativa privada, ainda assim, estão recebendo a pensão pois o instituidor verteu 1,5% de contribuição, além do 7,5% para a pensão militar.
Em regra, todos os militares passaram a contribuir com 9%, exceto aqueles que se valeram do artigo nº 31, § 1º, da MP e renunciaram expressamente a essa contribuição.
Os militares que não renunciaram expressamente mantiveram todos os benefícios da redação original da Lei nº 3.765/1960 e automaticamente passaram a ser contribuintes de 9% (7,5% +1,5%).
Já os militares que renunciaram expressamente à essa contribuição, passaram a sofrer tão somente os descontos de 7,5%, não mantiveram os benefícios da Lei nº 3.765/60, passando a ser regidos pela Lei de Pensões, mas com todas as alterações feitas pela MP, o que NÃO FOI O CASO DA APELANTE.
Destarte, equivocada a decisão que julgou improcedente os pedidos autorais, pois no caso da apelante, seu pai manteve uma contribuição adicional específica, de 1,5% em seu soldo para que as filhas fossem beneficiárias desta pensão, independentemente da idade e dependência econômica.
IV – CONCLUSÃO
Sendo assim, os embargos deveriam ter sido conhecidos e julgados, cientes de que o juízo poderia manifestar-se contra a argumentação da embargante, que por sua vez, se utilizou do recurso de forma correta para esclarecer a sentença de improcedente dos pedidos autorais proferidas, além de seguir o procedimento ordinário de suprimento de instâncias.
Destarte, necessário o conhecimento da presente apelação, pelos fundamentos fáticos e jurídicos ora aduzido
Pelas razões expostas, requer O CONHECIMENTO da presente Apelação, pois preenchidos os pressuposto para a sua admissibilidade, tendo em vista que a Apelante utilizou do recurso de embargos, de forma correta, para esclarecer ponto contraditório, no seu entender, na sentença proferida, com escopo de seguir o procedimento ordinário de suprimento de instâncias, para ao final dar PROVIMENTO ao presente recurso nos seguintes termos:
1) Determinar retorno do presente processo a instância originária, para julgamento dos embargos declaratórios, com escopo de sanar as questões apontadas nos referidos embargos.
2) Ultrapassada a necessidade acima suscitada, considerando os eméritos julgadores a causa madura, suficiente para a análise de mérito, requer o PROVIMENTO do presente recurso para que sejam julgados procedentes os pedidos autorais, com a reversão da cota parte da pensão para a Apelante, retroagindo ao pedido em sede administrativa, pois possui todos os requisitos para a referida pretensão, pelos fundamentos fáticos e jurídicos expostos, por ser medida de medida de lídima e inteira JUSTIÇA. (...)"
Contrarrazões da União no evento 92 JFRJ.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, é de se conhecer do recurso.
No que se refere ao pedido de declaração de nulidade da sentença, por não ter conhecido os embargos opostos no evento 70 JFRJ, este não merce acolhimento.
Isto porque, não houve violação aos arts. 11 e 489, § 1º, do Código de Processo Civil, e ao art. 93, IX, da CRFB/88, uma vez que o fato de o decisum não fazer menção expressa a todos os dispositivos legais apontados pela parte, ou às minúcias argumentativas expostas em suas razões, não a torna omissa, sendo necessário apenas que o órgão julgador enfrente as questões jurídicas capazes de influenciar o seu convencimento, o que ocorreu na hipótese.
De acordo com as informações prestadas pela Força Militar, e constante na contestação da União, o pedido administrativo formulado pela apelante para reversão de pensão recebida por sua genitora, foi indeferido em razão da constatação de recebimento de outros dois benefícios previdenciários, evento 26, CONTEST1, OFIC2 JFRJ.
Na réplica, a autora refutou os argumentos constantes na contestação, e defendeu a legalidade na tríplice cumulação de benefícios, evento 27 JFRJ.
A sentença julgou improcedente o pedido, por entender que a apelante não preenchia os requisitos legais para a reversão da pretendida pensão, eis que não se enquadrava na condição de beneficiária, pois já era maior de idade, à época do falecimento do instituidor da pensão. Reconhecendo, ainda, a possibilidade de cumulação de duas aposentadorias com a pensão militar.
Para o Superior Tribunal de Justiça "o efeito translativo dos recursos é aquele que se sobrepõe ao interesse das partes e cujo exame se justifica pela necessidade de salvaguardar o ordenamento jurídico como um todo, e não os interesses individuais e privados" (AgRg no AREsp 343.989/DF, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe 11/11/2013; AgRg-REsp 1.447.615/AC, Segunda Turma, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 24/09/2015).
Prevê o art. 1.013 do CPC que a apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, confira-se:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
De se concluir, portanto, que o conhecimento das questões de ordem pública, de ofício, pelo magistrado de 2º grau não importa em julgamento extra petita.
Cinge a questão a avaliar se a apelante faz jus à reversão da pensão militar, em decorrência do falecimento de sua genitora, viúva do militar instituidor da pensão, bem como, analisar a possibilidade de tríplice cumulação de benefícios previdenciários.
A questão em debate já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Tema 921.
O Supremo fixou a tese de que é vedada a tríplice acumulação de vencimentos e/ou proventos em qualquer hipótese (ARE n.º 848.993 - Tema 921: “É vedada a cumulação tríplice de vencimentos e/ou proventos, ainda que a investidura nos cargos públicos tenha ocorrido anteriormente à EC 20/1998”
Na hipótese, a autora é filha do ex-militar Mario Elias Iunes, falecido em 31.03.2002, evento 1 CERTOBT5, JFRJ. Após o óbito do militar, a pensão foi deferida à viúva Halia Bially Nunes, que a recebeu até a sua morte, ocorrida em 30.10.2021, evento 1 CERTOBT6, JFRJ.
Restou demonstrado no processo que apelante já é beneficiária de duas aposentadorias, advindas dos cofres públicos, de fontes pagadoras diversas, sendo uma oriunda do regime Geral de Previdência Social, administrada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e outra paga pelo Estado do Rio de Janeiro, ambas derivadas do cargo de professora.
Destarte, como cediço, é possível a acumulação de benefício estatutários, proventos e pensões, desde que seja factível na atividade o respectivo exercício, ou expressa autorização constitucional.
O art. 29 da Lei nº 3.765/60 já previa as hipóteses em que era permitida a acumulação de recebimento de valores dos cofres públicos, in verbis:
Art 29. É permitida a acumulação:
a) de duas pensões militares;
b) de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos, aposentadoria ou pensão proveniente de um único cargo civil.
Posteriormente, a nova redação dada pela Medida Provisória 2.215-10/2001, manteve a possibilidade de cumulação de benefícios:
Art. 29. É permitida a acumulação: (Redação dada peça Medida provisória nº 2.215-10, de 31.8.2001)
I - de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria; (Redação dada peça Medida provisória nº 2.215- 10, de 31.8.2001)
II - de uma pensão militar com a de outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal. (Redação dada peça Medida provisória nº 2.215-10, de 31.8.2001)
Assim sendo, conclui-se que mesmo antes da alteração legislativa, nunca foi permitido o acúmulo de mais de duas pensões, de modo que a situação jurídica da autora contraria o disposto pela MP 2.215-10/2001.
Não há qualquer ilegalidade no ato administrativo que indeferiu o requerimento da reversão da pensão, anteriormente recebida por sua genitora.
A tríplice acumulação de benefícios é vedada pela lei de regência, sendo esse também o entendimento consolidado do STJ, conforme julgado abaixo ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. FALECIMENTO APÓS A NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 29 DA LEI N. 3.765/60. PENSÃO PÓS-MORTE. CUMULAÇÃO COM OUTROS DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Com o advento da Medida Provisória nº 2215-10, de 31.08.2001, o art. 29 da Lei n. 3.765/60 passou a autorizar a acumulação de pensão militar somente com (i) proventos de disponibilidade, reforma, vencimento ou aposentadoria; (ii) com pensão de outro regime. Não mais se contempla a hipótese de acumulação, pelo beneficiário do militar falecido, de duas pensões militares, sendo permitida a acumulação "de uma pensão militar com a de outro regime".
2. Não houve, todavia, a exclusão da limitação "de um único cargo civil" existente na parte final da redação original do referido art. 29 da Lei n. 3.765/60, a fim de ampliar a incidência da norma e criar uma terceira hipótese de acumulação de benefício, de pensão militar com dois benefícios previdenciários (aposentadoria e pensão por morte).
3. Neste panorama jurídico-processual, à míngua de autorização legal, não é lídima a pretensão da recorrida à tríplice acumulação - REsp 1208204 / RJ - RECURSO ESPECIAL - 2010/0157261-7 - RELATOR Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA - DATA DO JULGAMENTO 01/03/2012 - DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 09/03/2012
Na mesma linha, são os julgados desta Eg. Sexta Turma Especializada conforme julgado abaixo ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO MILITAR. ACUMULAÇÃO COM DUAS APOSENTADORIAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Mantém-se a sentença que denegou a segurança para forçar o DIRETOR DO SERVIÇO DE PENSIONISTAS DA MARINHA a reverter à impetrante a pensão militar que era paga à viúva do pai. Aposentada como professora pelo INSS e como psicóloga pelo Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro, a acumulação com a pensão militar instituída pelo pai, falecido em 9/9/1996, encontra óbice no art. 29, "b", da Lei nº 3.765/60, vigente ao tempo do óbito do instituidor.
2. À luz do art. 29, I, da Lei n. 3.765/60, redação original, vigente à época, é permitida a acumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria. Logo, é possível a acumulação de uma pensão militar com uma pensão civil, não uma tríplice cumulação, de uma pensão militar, uma pensão civil e vencimentos/proventos. Precedentes.
3. Apelação desprovida. (AC n° 0064611-31.2016.4.02.5101, Sexta Turma Especializada, Relatora Desembargadora Federal NIZETE LOBATO CARMO, data da decisão: 30/03/2017, data da disponibilização: 03/04/2017)
“MILITAR. REVERSÃO. PENSÃO. CUMULAÇÃO. VENCIMENTOS DE DOIS CARGOS DE PROFESSORA. IMPOSSIBILIDADE. LEI 3.765/60. Lide na qual a autora postula a reversão da pensão militar, deixada por seu pai, falecido em 1999, em decorrência do óbito de sua mãe, ocorrido em 2008, e a ser percebida cumulativamente com os vencimentos de dois cargos públicos de professora (municipal e estadual), bem como o pagamento das parcelas atrasadas. Não há amparo legal para autorizar-se a tríplice cumulação. A regra do artigo 29 da Lei 3.762/60, que regula a concessão da pensão militar, veda expressamente a acumulação pretendida e a Constituição Federal não a autoriza. Assim sendo, não existe direito líquido e certo. Remessa e apelo providos.” (TRF/2ª Região, APELREEX 200851010076277; Sexta Turma Especializada; Relator Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO; DJU 10.07.2009, p. 229)
Neste panorama jurídico-processual, à míngua de autorização constitucional, não é possível a tríplice acumulação, todavia, a apelante pode optar pelo benefício mais vantajoso.
Por derradeiro os demais pleitos restam prejudicados, na medida em que a conduta da Administração Pública se mostrou legítima, sendo de rigor, portanto, a manutenção da decisão vergastada.
Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença por fundamento diverso. Majora-se os honorários advocatícios em 1% sob o valor fixada no sentença.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001652158v34 e do código CRC cd993ec2.
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Data e Hora: 15/1/2024, às 15:7:32