Apelação Cível Nº 0017204-04.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por E. R. P. E OUTROS em face da sentença evento 173, SENT1, publicada em 08/10/2020, integrada pela decisão de embargos de declaração evento 192, SENT1, ambas proferidas pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES, que julgou parcialmente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) proceder à readequação da renda mensal do benefício de aposentadoria apenas dos autores J. M. D. S. e J. B. R., na linha de posição adotada pelo STF no RE nº 564.354, de acordo com a manifestação da contadoria nos eventos 90 e 160; ii) pagar, após o trânsito em julgado, as diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores já pagos administrativamente a esse título.

Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado de primeiro grau: “Os valores serão acrescidos, nos termos do art. 491, caput, do CPC, de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais). Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/2006”.

Custas pela lei.

Diante da sucumbência recíproca, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região; e os autores em 10% sobre metade do valor atualizado da causa, restando a exigibilidade suspensa em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais evento 184, APELAÇÃO1, sustenta o INSS, em síntese: i) o reconhecimento da decadência e da prescrição das parcelas atrasadas; ii) a improcedência do pedido; iii) prequestiona a matéria discutida nos autos.

A parte autora, em suas razões de recurso evento 200, APELAÇÃO1, alega, em suma: a reforma da sentença quanto aos autores J. G., Elias Rodrigues da Paixão e H. J. M., “devendo a Autarquia Ré atualizar o salário-de-benefício sem qualquer limitação de tetos (menor ou maior), observado o art. 58 do ADCT e multiplicado pelo coeficiente, e, após, reajustar o valor obtido pelos índices de reajustamento dos benefícios em manutenção para em seguida, fixar a nova renda mensal limitando-a aos tetos estabelecidos pelas ECs 20/98 e 41/03, nos termos do RE 564.354/STF”.

Contrarrazões do INSS evento 216, CONTRAZ1

Sem contrarrazões da parte autora.

Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito evento 5, PARECER1

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001610598v3 e do código CRC f0838739.

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Apelação Cível Nº 0017204-04.2017.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço das apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por E. R. P. E OUTROS em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) proceder à readequação da renda mensal do benefício de aposentadoria apenas dos autores J. M. D. S. e J. B. R., na linha de posição adotada pelo STF no RE nº 564.354, de acordo com a manifestação da contadoria nos eventos 90 e 160; ii) pagar, após o trânsito em julgado, as diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores já pagos administrativamente a esse título. evento 173, SENT1 e evento 192, SENT1

DECADÊNCIA - LEI Nº 8.213/1991

Segundo o art. 103 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 10.839/2004, “É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.

Não obstante, o STF e o STJ firmaram o entendimento de que em hipótese de revisão de benefício decorrente de direito oriundo de legislação superveniente ao ato de concessão de aposentadoria, não há falar em decadência. Colacionei, a propósito, o seguinte julgado, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 103 DA LEI 8.213/91. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS TETOS PREVISTOS NAS ECS 20/98 E 41/2004. NORMAS SUPERVENIENTES.

I - A teor do entendimento consignado pelo STF e no STJ, em se tratando de direito oriundo de legislação superveniente ao ato de concessão de aposentadoria, não há falar em decadência.

II - No caso, a aplicação dos novos tetos surgiu somente com as EC's 20/98 e 41/03, motivo pelo qual se revela de rigor o afastamento da decadência.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1.618.303/PR, rel. min. Francisco Falcão, 2ª Turma, 26/09/2017)

DA PRESCRIÇÃO DAS DIFERENÇAS

Quanto à prescrição quinquenal das diferenças devidas, nas relações jurídicas de trato sucessivo entre o INSS e seus segurados, aplica-se a orientação da Súmula 85 do STJ, segundo a qual: “… quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”. Devendo ser ressaltado que tal posicionamento foi cristalizado pela edição do Tema 1005 do STJ.

DA READEQUAÇÃO DA RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO QUANDO DA MAJORAÇÃO DO TETO PREVIDENCIÁRIO

Infere-se dos fundamentos contidos no julgamento do RE 564.354/SE que, não obstante o col. STF ter reconhecido o direito de readequação do valor de renda mensal do benefício por ocasião do advento das EC nºs 20/98 e 41/2003, nem todos os benefícios do RGPS fazem jus a tal revisão, uma vez que restou claro que a alteração do valor do teto repercute apenas nos casos em que o salário de benefício do segurado tenha sido calculado em valor maior que o teto vigente na época da concessão, de modo a justificar a readequação da renda mensal do benefício quando da majoração do teto, pela fixação de um novo limite para os benefícios previdenciários, o qual poderá implicar, dependendo da situação, recomposição integral ou parcial do valor da renda mensal que outrora fora objeto do limite até então vigente.

Note-se que tal conclusão derivou da compreensão de que o segurado tem direito ao valor do salário de benefício original, calculado por ocasião de sua concessão, ainda que perceba quantia inferior por incidência do teto.

Nesse sentido, para efeito de verificação de possível direito à readequação do valor da renda mensal do benefício, será preciso conhecer o valor genuíno da RMI, sem qualquer distorção, calculando-se o salário de benefício através da média atualizada dos salários de contribuição, sem incidência do teto limitador, uma vez que este constitui elemento extrínseco ao cálculo, aplicando-se posteriormente ao salário de benefício o coeficiente de cálculo (70% a 100%) e partir daí, encontrada a correta RMI, proceder a devida atualização do valor benefício através da aplicação dos índices legais, de modo que ao realizar o cotejo entre o valor encontrado e o limitador, seja possível verificar a existência ou não de direito à recuperação total ou parcial do valor eventualmente suprimido, como decorrência da majoração do limite até então vigorante (Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003), fato que possibilitará, desde que se constate a supressão do valor original do benefício, a readequação do mesmo até o novo limite fixado.

Em suma, é possível extrair do julgado exarado pelo eg. STF, que o direito postulado se verifica nas hipóteses em que comprovadamente ocorre distorção do valor original do benefício, mas não em função da aplicação do teto vigente, cuja constitucionalidade é pacífica, e sim pela não recomposição do valor originário quando da fixação de um novo limite diante da edição das Emendas Constitucionais n 20/98 e 41/2003, em configuração que permita, no caso concreto, a readequação total ou parcial da renda mensal, em respeito ao seu valor originário diante da garantia constitucional da preservação do valor real do benefício.

Esta é de fato a melhor exegese. Sobretudo porque o teto não integra o critério de cálculo, mas configura linha de corte que, se alterada, deve aproveitar a todos que, comprovadamente, se sujeitaram ao limitador e sofreram prejuízo quanto ao valor original do benefício.

Importante esclarecer que vinha pessoalmente perfilhando a tese de que o aludido direito de readequação dos valores dos benefícios submetidos ao redutor em função da majoração do teto previdenciário (Ecs nºs 20/98 e 41/2003) somente atingiria os benefícios iniciados a partir de 5 de abril de 1991 (data em que deveria estar em vigor o PCBPS de acordo com o art. 59 do ADCT) em observância ao regime jurídico da atual Constituição.

Todavia, melhor examinando a matéria, levando em conta que o eg. STF não impôs tal restrição temporal quando do reconhecimento do direito de readequação dos valores dos benefícios como decorrência da majoração do teto previdenciário nas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003, e considerando, inclusive, ainda a orientação da Segunda Turma Especializada desta Corte que refuta a tese sustentada pelo INSS no sentido de que o aludido direito somente se aplicaria aos benefícios iniciados a partir de 5 de abril de 1991, deve ser reconhecido, indistintamente, o direito de readequação do valor da renda mensal quando da majoração do teto, desde que seja comprovado nos autos que o valor do benefício tenha sido originariamente limitado. Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO DO TETO DOS BENEFÍCIOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. APLICABILIDADE IMEDIATA. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO REDUZIDO AO TETO VIGENTE Á DA REVISÃO ADMINISTRATIVA REALIZADA DE ACORDO COM O ART. 144 DA LEI 8.213/91. REVISÃO DEVIDA.

1.Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional (RE 564.354).

2.Tendo o STF adotado a premissa de que o teto constitucional é elemento extrínseco ao cálculo dos benefícios, uma vez que não faz parte dos critérios fixados pela lei para cálculo do benefício, representando apenas uma linha de corte do valor apurado, fica rechaçada a alegação da autarquia de que a decisão proferida no julgamento do RE nº 564.354 não se aplica aos benefícios concedidos em data anterior a 05/04/1991, pois além de ferir o princípio da isonomia, uma vez que pretende dar tratamento desigual a segurados que tiveram benefícios limitados pelo teto, apresenta argumentação em descompasso com o apreciado e decidido pela Suprema Corte. (...)” (TRF2, APELRE 559481, Segunda Turma, DF Liliane Roriz, DJ de 06/11/2012).  

Acresça-se, ainda, que atento ao teor do julgado do eg. STF, e em observância a essência do que restou deliberado pelo Pretório Excelso, compreendo não ser possível afastar por completo o eventual direito de readequação da renda mensal para os benefícios concedidos no período do denominado buraco negro, cujas RMI’s foram posteriormente revistas por determinação legal (art. 144 da Lei 8.213/91), desde que, obviamente, haja prova inequívoca (cópia do cálculo realizado pelo INSS na aludida revisão) de que o novo valor da renda inicial (revista) fosse passível de submissão ao teto na época da concessão do benefício.

De igual modo, não se exclui totalmente a possibilidade de ocorrência de distorção do valor originário do benefício em função da divergente variação do valor do teto previdenciário em comparação com os índices legais que reajustaram os benefícios previdenciários, conforme observado no voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes (RE 564.354/SE), hipótese, que no entanto, demandará prova ainda mais específica, sem a qual não restará evidente o prejuízo ao valor originário do benefício que possa caracterizar o fato constitutivo do alegado direito.

O CASO CONCRETO

Partindo de tais premissas e das provas acostadas aos autos, é possível concluir que, no caso concreto, o valor real dos benefícios dos segurados, em sua concepção originária, não foi submetido ao teto por ocasião de sua concessão, conforme informação juntada em outros 2/6, evento 1, motivo pelo qual, seu recurso não merece prosperar, não fazendo a parte autora jus à readequação do valor da renda mensal de seu benefício por ocasião da fixação de novos valores para o teto previdenciário nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003.

Quanto ao argumento de que seu benefício foi limitado ao menor valor teto da época da concessão, deve ser acrescentado que a revisão da renda mensal baseada na readequação ao teto constitucional, possui como condição necessária à procedência de seu pedido, a limitação de seu salário de benefício ao teto máximo pago pela previdência social, diante da fundamentação trazida pelo julgamento do RE 564.354/SE.

E para esclarecer a controvérsia na sua plenitude, afim de sanar toda e qualquer dúvida, é necessário esclarecer que o procedimento administrativo de fixação do valor da RMI do benefício do segurado não se enquadra na hipótese tratada no julgamento do RE 564.354/SE. Nota-se que a questão tratada pela Corte do eg. STF, enquadra o segurado na hipótese de possuidor do direito, somente quando o seu salário de benefício é reduzido em virtude do teto máximo pago pela Previdência Social, ou seja, em vista do limitador legal trazido pela legislação previdenciária, caracterizando o limitador como um elemento extrínseco ao cálculo da renda mensal inicial, após a média aritmética simples de seus 36 últimos salários de contribuição.

No caso, há de se ressaltar que os benefícios dos segurados possuem DIBs nas seguintes datas:

Elias – 31/03/1985 (fl. 6, outros 2, evento 1);

Hides – 09/07/1988 (fl. 5, outros 3, evento 1);

João Marcos – 01/10/1987 (fl. 5, outros 4, evento 1);

Jomar – 03/03/1987 (fl. 5, outros 5, evento 1);

J. G. – 31/12/1983 (fl. 5, outros 6, evento 1).

No caso de Elias, Hides, João Marcos e Jomar, o cálculo de seus benefícios estavam submetidos aos ditames do Decreto 89.312/84. E no caso de J. G., o valor de seu benefício deveria obedecer ao regramento contido no Decreto 77.077/76, o que deixou de ser observado nos cálculos que serviram de base ao pedido contido na peça vestibular.

O art. 28 do Decreto 77.077/76 e o art. 23 do Decreto 89.312/84 estabelecem em redações praticamente idênticas:

O valor do benefício de prestação continuada será calculado da seguinte forma:

I – quando o salário-de-benefício for igual ou inferior ao menor valor-teto, serão aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação;

II – quando for superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício será dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que exceder o valor da primeira, aplicando-se:

a) à primeira parcela os coeficientes previstos no item I;

b) à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos

forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela;

III – na hipótese do item II o valor da renda mensal será a soma das parcelas calculadas na forma das letras a e b, não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto. 

A diferença basilar entre a limitação da hipótese referenciada no julgamento do RE 564.354/SE, e o presente caso, é exatamente que na normatização supracitada, diferentemente da possibilidade ventilada no julgado daquela eg. Corte, os parâmetros de menor e maior valor teto eram elementos intrínsecos aos cálculos dos benefícios, não se configurando, portanto, em elementos de redução que viessem a prejudicar o segurado após o procedimento de quantificação do valor do benefício.

Ademais, não se comprovou, através de documentação oficial, como invariavelmente se procede nestes casos, que seu benefício tenha sido reduzido de fato, o que se traduziria ao final, em demonstração de prejuízo. Portanto a sentença será modificada.

Inverto o ônus de sucumbência.

Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos acima explicitados.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001610599v7 e do código CRC 7c6815fc.

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Apelação Cível Nº 0017204-04.2017.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO) O em. relator, Juiz Federal Convocado Gustavo Arruda Macedo, está votando no sentido de dar provimento ao recurso do INSS e negar provimento à apelação da parte autora. 

Esta ação foi ajuizada objetivando-se a revisão da renda mensal inicial (RMI), relativamente a benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição, levando em conta a elevação do teto máximo de salário de contribuição pelas EC 20/1998 e EC 41/2003.

Inicialmente, segundo o art. 103 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 10.839/2004, “É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.

Não obstante, o STF e o STJ firmaram o entendimento de que em hipótese de revisão de benefício decorrente de direito oriundo de legislação superveniente ao ato de concessão de aposentadoria, não há falar em decadência. Colacionei, a propósito, o seguinte julgado, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 103 DA LEI 8.213/91. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS TETOS PREVISTOS NAS ECS 20/98 E 41/2004. NORMAS SUPERVENIENTES.

I - A teor do entendimento consignado pelo STF e no STJ, em se tratando de direito oriundo de legislação superveniente ao ato de concessão de aposentadoria, não há falar em decadência.

II - No caso, a aplicação dos novos tetos surgiu somente com as EC's 20/98 e 41/03, motivo pelo qual se revela de rigor o afastamento da decadência.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1.618.303/PR, rel. min. Francisco Falcão, 2ª Turma, 26/09/2017)

Por outro lado, nos termos da Súmula 85/STJ, “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”.

Em reforço da aplicação desse entendimento, trago à colação a Tese firmada relativa ao Tema Repetitivo 1005, “Na ação de conhecimento individual, proposta com o objetivo de adequar a renda mensal do benefício previdenciário aos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 e cujo pedido coincide com aquele anteriormente formulado em ação civil pública, a interrupção da prescrição quinquenal, para recebimento das parcelas vencidas, ocorre na data de ajuizamento da lide individual, salvo se requerida a sua suspensão, na forma do art. 104 da Lei 8.078/90”.

No mérito, encontra-se pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal o seguinte entendimento:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.   

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.   

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.   

3. Negado provimento ao recurso extraordinário. (RE 564.354/SE, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15/02/2011)

Quanto à aplicabilidade desse entendimento aos benefícios previdenciários concedidos, inclusive antes da promulgação da atual Carta Magna, trago à colação ementa de processo originário do TRF4, que foi objeto de recurso extraordinário por parte do INSS, ao qual o ministro Dias Toffoli negou seguimento, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03.

1. Na hipótese não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois não se discute a revisão do ato de concessão do benefício prevista no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91.

2. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas.

3. Entendimento que também se aplica aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária também estabelecia tetos a serem respeitados, no caso o menor e o maior valor teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (arts. 21 e 23 do Decreto nº 89.312/1984, arts. 26 e 28 do Decreto nº 77.077/1976 e art. 23 da Lei nº 3.807/1960).

4. O art. 58/ADCT deve ser aplicado utilizando-se a média dos salários de contribuição, sem a incidência de limitadores, que deverão incidir apenas por ocasião do pagamento, em cada competência (tetos e coeficiente de cálculo do benefício).

5. Em duas hipóteses o entendimento consagrado no STF poderá ser aplicado para recompor tais benefícios em razão de excessos não aproveitados: (1) quando o salário de benefício tenha sofrido limitação mediante a incidência do menor valor teto e (2) quando, mesmo não tendo havido essa limitação, a média dos salários de contribuição recomposta através do art. 58/ADCT alcançar, em dezembro de 1991, valor igual ou maior que o teto do salário de contribuição então vigente, situação em que haverá excesso a ser considerado nos reajustes subsequentes, pois, em janeiro de 1992, considerando que benefícios e teto do salário de contribuição do mês anterior receberam o mesmo índice de reajuste, fatalmente terá havido glosa por parte da autarquia previdenciária por ocasião do pagamento ao segurado/beneficiário, com reflexos que perduram até os dias atuais.

6. O fato de a média dos salários de contribuição não ter sofrido limitação na data da concessão (por ter ficado abaixo do menor valor-teto) não impede que possa atingir valor superior ao teto do salário de contribuição em dezembro de 1991, o que geralmente ocorre quando o salário mínimo utilizado como divisor na aplicação do art. 58/ADCT está defasado (em competências que antecedem mês de reajuste), acarretando uma elevação da média, se considerada sua expressão em número de salários mínimos.

7. A dependente habilitada à pensão é parte legítima para postular as diferenças pecuniárias decorrentes da revisão da aposentadoria de segurado falecido, vencidas até a data do óbito, bem como os reflexos no benefício de pensão.

8. O ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-8.2011.4.03.6183, em 5/5/2011, promoveu a interrupção da prescrição quinquenal, que perdura até a decisão proferida naquele feito transitar em julgado. Portanto, a prescrição quinquenal, no caso, conta-se retroativamente daquela data.

9. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.

(grifos apostos)

A supracitada decisão do ministro Dias Toffoli contém a seguinte fundamentação, ipsis litteris:

No recurso extraordinário, alega-se violação dos artigos 14 da Emenda Constitucional nº 20/98, 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 e 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.     Decido.   

A irresignação não merece prosperar.   

Na sessão de 3 de maio de 2008, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 564.354/SE, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria constitucional versada neste feito.

O assunto corresponde ao Tema nº 76 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e cuida de “recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, XXXVI; 7º, IV; e 195, § 5º, da Constituição Federal, bem como do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003, a aplicação, ou não, do novo limite dos valores dos benefícios fixados pelas referidas emendas como teto da renda mensal dos benefícios concedidos anteriormente a sua vigência”.   

Em 8/9/10, o Pleno desta Corte, ao julgar o mérito desse recurso, reconheceu a aplicabilidade do artigo 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e do artigo 5º da Emenda Constitucional nº 41/03 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

(...)

Portanto, como se depreende do próprio acórdão objurgado, vê-se que o acórdão recorrido acompanhou o posicionamento desta Corte.     Ressalte-se, por fim, que a referida orientação não impôs limites temporais à data de início do benefício, portanto, aplica-se imediatamente, inclusive, a benefícios concedidos antes da vigência das referidas emendas, desde que hajam sofrido limitação na data da concessão.

Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 946.694/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/7/16, e ARE 953.153/RJ, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 23/5/16, eRE 937.578/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe De 5/5/16.

(RE 1.004.657/PR, rel. min. Dias Toffoli, DJe 03/11/2016)

(grifos apostos)

Considerando que a orientação do STF não impôs limites temporais à data de início do benefício, aplicando-se imediatamente, inclusive, a benefícios concedidos antes da vigência das referidas emendas, desde que hajam sofrido limitação na data da concessão, forçoso admitir que os conceitos de menor e maior valor teto, previstos no art. 23 do Decreto nº 89.312/1984 e utilizados no cálculo da RMI, são hipóteses abarcadas pelo conteúdo do supracitado RE 564.354/SE.

Por sua vez, o TRF4, ao julgar o Incidente de Assunção de Competência (IAC) 5037799-76.2019.4.04.0000, definiu a metodologia de cálculo a que se refere o acima indicado julgado que foi objeto do RE 1.004.657/PR, cuja ementa é a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS Nº 20/1998 E 41/2003. TEMA 96 DO STF (RE 564.354/SE). BENEFÍCIO ANTERIOR À CF/88. APLICABILIDADE. MENOR E MAIOR VALOR TETO. ELEMENTOS EXTERNOS AO BENEFÍCIO. METODOLOGIA DE CÁLCULO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A insegurança jurídica decorrente da ausência de consenso, nos julgados deste Tribunal, a respeito da repercussão das alterações no teto dos benefícios previdenciários estabelecidas  pelas ECs nº 20/98 e nº 41/03 aos benefícios concedidos antes da CF/88, especialmente no tocante à forma de cálculo da nova renda mensal e de eventuais diferenças, autoriza a instauração do Incidente de Assunção de Competência com base no parágrafo 4º do artigo 947 do CPC, para que as teses jurídicas produzidas por esta 3ª Seção ponham fim à divergência e sejam aplicadas a todos os demais processos da 4ª Região de forma vinculante.

2.  No julgamento do RE 564.354/SE (Tema 76, Relatora Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha), o Supremo Tribunal Federal  decidiu que "Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional", reconhecendo o limitador de pagamento (teto do salário de contribuição) como elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, razão pela qual o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado e todo o excesso não aproveitado por conta da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.

3. Restando admitido pela Suprema Corte que o segurado deveria receber a média de suas contribuições, não fosse a incidência de teto para pagamento do benefício, tal raciocínio é indistintamente aplicável tanto aos benefícios concedidos após a Lei nº 8.213/91 como àqueles deferidos no interregno conhecido como "buraco negro" ou sob a ordem constitucional pretérita.

4. Foi consagrada pelo STF a aplicabilidade do princípio jurídico “Tempus regit actum” em matéria previdenciária, no sentido de que a lei de regência é a vigente ao tempo da reunião dos requisitos para a concessão do benefício. Assim, para a apuração da nova renda mensal, o salário de benefício originariamente apurado, conforme as regras vigentes na DIB, deve ser atualizado mediante a aplicação dos índices de reajustamento dos benefícios em manutenção, sendo posteriormente limitado pelo teto vigente na competência de pagamento da respectiva parcela mensal.

5. Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de benefício, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência do pagamento da prestação pecuniária.

6. Tratando-se de benefício anterior à CF/88, o menor e maior valor-teto deverão ser aplicados para o cálculo das parcelas mensalmente devidas, até a data da sua extinção. A partir de então, os novos limitadores vigentes na data de cada pagamento é que deverão ser aplicados sobre o valor do salário de benefício devidamente atualizado. Desse modo, o valor do salário de benefício originalmente apurado deverá ser evoluído, inclusive para fins de aplicação do art. 58/ADCT, e sofrer, mensalmente, a limitação pelo teto então vigente para fins de cálculo da renda mensal a ser paga ao segurado.

7. Cumpre destacar que tal metodologia não caracteriza a revisão do ato concessório do benefício ou alteração da forma de cálculo uma vez que os limitadores de pagamento são elementos externos ao próprio benefício, incidentes apenas para fins de pagamento da prestação mensal e não integram o benefício propriamente dito. Ademais, a RMI não sofreu qualquer alteração, uma vez que permaneceu incólume até a ocorrência da primeira majoração que trouxe ganho real ao teto de pagamento, efetivada em percentual superior àquele aplicado para fins de reajuste da renda mensal dos benefícios em manutenção naquela data. Resta demonstrado, com isso, que a hipótese não se submete a prazo decadencial, uma vez que não se está revisando o ato de concessão em si.

(rel. Des. Fed. CELSO KIPPER, 3ª Seção, Sessão Telepresencial do dia 15/12/2020)

(grifos apostos)

Reconhecido o direito em tese, resta estabelecer o critério de cálculo a ser observado por ocasião do cumprimento da sentença, conforme paradigmas trazidos.

A eficácia dos tetos das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003 deve ser apurada mediante cálculos que sigam a seguinte metodologia:

(i) Em se tratando de benefício concedido anteriormente à Constituição Federal de 1988, o menor e o maior valor teto, assim como o limitador de 95% do salário de benefício (§7º do art. 3º, da Lei nº 5.890/1973) consistem em elementos externos e, por isso, devem ser desprezados para reajustamento do benefício para fins de readequação. Desta forma, o valor do salário de benefício deve ser apurado sem a incidência do menor e do maior valor teto, incluindo-se o coeficiente do benefício, sem o limitador de 95%. A partir daí, o valor encontrado deve ser evoluído, mediante aplicação dos índices legais de reajustamento, inclusive para a aplicação do art. 58/ADCT, e sofrer, mensalmente, a limitação pelo teto então vigente para fins de cálculo da renda mensal a ser paga ao segurado, em virtude da inclusão dos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003;

(ii) Quanto aos benefícios concedidos a partir da Constituição Federal de 1988, deve ser observada a mesma metodologia apurando-se o salário de benefício sem a limitação ao teto, aplicando-se neste momento o coeficiente do benefício. As parcelas devidas devem ser apuradas evoluindo-se o referido valor, mediante aplicação dos índices legais de reajustamento e sofrer, mensalmente, a limitação pelo teto então vigente para fins de cálculo da renda mensal a ser paga ao segurado, em virtude da utilização dos novos tetos das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003. Assim sendo, o teto previdenciário é um limitador para pagamento que deve incidir no cálculo da renda mensal devida, mensalmente, sobre o valor originalmente concedido ao segurado, devidamente reajustado.

Vale registrar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Recursos Especiais nº 1.957.733/RS e 1.958.465/RS, determinou a afetação do tema, em 19/04/2022, cadastrado sob o nº 1140, na base de dados do STJ, com a seguinte tese controvertida: “Definir, para efeito de adequação dos benefícios concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003, a forma de cálculo da renda mensal do benefício em face da aplicação, ou não, dos limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior valor-teto).” Houve, porém, a determinação de suspensão apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito.

Portanto, com a devida vênia, divirjo do relator, uma vez que a certidão do evento 91, CERT55 indica que os Cálculos da Contadoria não observaram estritamente a metodologia de cálculo, que deve ser adotada em relação ao benefício dos apelantes, concedidos anteriormente à Constituição, possibilitando-se a verificação do direito à revisão com base nos tetos das EC's 20/1998 e 41/2003.

Por fim, desprovido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, a título de honorários recursais, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.

CONCLUSÃO

VOTO no sentido de negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, reformando a sentença para condenar a autarquia a readequar a renda mensal do benefício previdenciário da parte autora, levando em conta a elevação do teto máximo de salário de contribuição pelas EC 20/1998 e EC 41/2003, na forma supra, e a pagar os atrasados, observada a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal; condenar o INSS, ainda, a pagar honorários advocatícios a serem fixados por ocasião da liquidação do julgado – CPC/2015, art. 85, § 4º, II -. Sem custas – Lei nº 9.289/1996, art. 4º, I e II -. 

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001697457v7 e do código CRC 953270aa.

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Apelação Cível Nº 0017204-04.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES. REVISÃO DA RENDA MENSAL. READEQUAÇÃO AOS TETOS CONSTITUCIONAIS. MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO COMO TETO PARA OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE QUE NÃO JUSTIFICA A POSTULADA REVISÃO.

1. Apelações interpostas pelos autores e pelo INSS em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a proceder à readequação da renda mensal do benefício de aposentadoria apenas dos autores João Marcos da Silva e Jomar Brandão Rocha, na linha de posição adotada pelo STF no RE nº 564.354, de acordo com a manifestação do setor de contadoria.

2. Infere-se dos fundamentos contidos no julgamento do RE 564.354/SE que, não obstante o col. STF ter reconhecido o direito de readequação do valor de renda mensal do benefício por ocasião do advento das EC nºs 20/98 e 41/2003, nem todos os benefícios do RGPS fazem jus a tal revisão, uma vez que restou claro que a alteração do valor do teto repercute apenas nos casos em que o salário de benefício do segurado tenha sido calculado em valor maior que o teto vigente na época da concessão, de modo a justificar a readequação da renda mensal do benefício quando da majoração do teto, pela fixação de um novo limite para os benefícios previdenciários, o qual poderá implicar, dependendo da situação, recomposição integral ou parcial do valor da renda mensal que outrora fora objeto do limite até então vigente.

3. É necessário esclarecer que o procedimento administrativo de fixação do valor da RMI do benefício do segurado não se enquadra na hipótese tratada no julgamento do RE 564.354/SE. Nota-se que a questão tratada pela Corte do eg. STF, enquadra o segurado na hipótese de possuidor do direito, somente quando o seu salário de benefício é reduzido em virtude do teto máximo pago pela Previdência Social, ou seja, em vista do limitador legal trazido pela legislação previdenciária, caracterizando o limitador como um elemento extrínseco ao cálculo da renda mensal inicial, após a média aritmética simples de seus 36 últimos salários de contribuição.

4. Apelação do INSS conhecida e provida. Apelação da parte autora conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO e WANDERLEY SANAN DANTAS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001610600v6 e do código CRC 1a373a35.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 13/11/2023

Apelação Cível Nº 0017204-04.2017.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 06 - Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 05/02/2024

Apelação Cível Nº 0017204-04.2017.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária