Apelação Cível Nº 5050638-74.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por V. C. B. em face da sentença do evento 55-1º grau que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do DIRETOR DO INSTITUTO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS - ICHS - UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - VOLTA REDONDA, denegou a segurança para julgar improcedente o pedido de suspensão da penalidade de advertência aplicada na pagina 50 do PAD, e de determinação de observância do contraditório e ampla defesa.
Em suas razões do evento 71-1º grau sustenta, em síntese, que a sindicância foi inicialmente instaurada com base em um motivo específico: a denúncia apresentada pelo recorrente, que se sentia perseguido por manifestar um pensamento divergente dos demais servidores, e que essa denúncia, que tinha como objetivo apurar condutas impróprias de outros servidores e administrados, foi o motivo determinante que deu origem à sindicância.
Acresce que ao longo do processo, a finalidade da sindicância foi desvirtuada, e o recorrente, que inicialmente era o denunciante, tornou-se o investigado.
Desta forma, entende ser imperativo que esta Corte intervenha para restaurar a integridade do processo e garantir o devido respeito aos princípios fundamentais do direito administrativo.
Alega a nulidade do processo administrativo desde a tomada do depoimento e a suspeição dos membros da comissão.
Contrarrazões da UFF no evento 81-1º grau.
O MPF, em seu parecer do evento 5-2º grau, opinou pela manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação diante da presença de seus requisitos.
O cerne da questão cinge-se à análise do direito do apelante em ver declarada a nulidade de atos praticados no processo administrativo n° 23069.072077/2022-14, sob alegação de ausência de contraditório e ampla defesa.
Conforme relatado, o impetrante, ora apelante afirma que é professor do curso de Psicologia desde 01/04/2010 e que alguns alunos em 17/06/2022 enviaram e-mail destinado a todos docentes afirmando que ele teria usado palavras sexistas durante a aula.
Acresce que sua principal matéria é o AMOR ou a ciência do AMOR, sendo química responsável por gerar reações que levam a esse sentimento e que opiniões divergentes podem ser mal interpretadas.
Assevera que buscou providências junto à instituição e também registro boletim de ocorrência por calúnia sendo instaurado PAD para averiguar a autoria do e-mail,, todavia, o PAD se transformou em sindicância investigativa contra si através de manipulação de fatos.
Aponta que vários direitos foram violados e que o PAD deveria ter observado o Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Corregedoria Geral da União e que deveria ter sido conduzido por pessoas com conhecimento na área de direito administrativo.
Atesta que seus e-mails não foram respondidos, houver recusa de vistas e proibição de perguntas em sindicância e que foi proibida a participação da procuradora em audiência.
Ao final, entendeu-se que o e-mail não era difamatório e sua finalidade era a discussão da conduta do professor em sala de aula.
Sabe-se que o mandado de segurança, nos termos da legislação de regência, presta-se a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (art. 1° da Lei 12.016/09).
Da análise do dispositivo acima transcrito conclui-se que ao se utilizar de um mandado de segurança, o impetrante está em busca de assegurar um direito que entende lhe ser devido, cuja liquidez e certeza devem vir comprovadas de plano com a petição inicial.
Acerca da conceituação de direito líquido e certo, assim se manifestou HELY LOPES MEIREILES, in Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data": "É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais".
Com efeito, em se tratando de processo administrativo, devem ser reverenciados os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo oportuno tecer algumas considerações nesse aspecto.
Conforme a lição de Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo, 16ª Edição, Editora Atlas, 2003, p. 514) "O princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva situações de litígio ou o poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas. É o que decorre do art. 5º, LV, da Constituição e está também expresso no artigo 2º, parágrafo único, inciso X, da Lei nº 9.784/99, que impõe, nos processos administrativos, sejam assegurados os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio".
No que tange ao contraditório, como bem ensina a eminente doutrinadora (Direito Administrativo, 16ª Edição, Editora Atlas, 2003, p. 514) "O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe a oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação."
Neste contexto, a fase investigatória com o consequente indiciamento não necessariamente implica em ofensa aos mencionados princípios. Com efeito, na hipótese dos autos, não foi instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar em desfavor do impetrante, mas sim Sindicância Administrativa, sendo que ao final, a autoridade competente não aplicou qualquer penalidade ao impetrante, determinando que fosse instaurado o Procedimento Administrativo Disciplinar, com a devida observância do contraditório e ampla defesa.
Conforme bem demonstrado pelo Juízo a quo, consta da cópia que instrui a inicial, o Processo Administrativo n. 23069.072077/2022-14 o qual não é um processo disciplinar, tendo sido aberto a pedido do autor para apurar o que ele entendia ser difamação mas que constituía um pedido de providências do Centro Acadêmico de Psicologia quanto a seu comportamento em sala de aula.
Prossegue o Juízo destacando que: “em Nota a Procuradoria da UFF sugeria a abertura de processo administrativo disciplinar (ev. 1, anexo 7, fls. 12). Ao final da Sindicância, a Comissão sugere a abertura do necessário processo administrativo disciplinar (fls. 48), e que “ao contrário do afirmado pelo autor, ainda que em algum momento do percurso do processo tenha havido manifestação equivocada de setor da procuradoria, o processo administrativo nunca se transformou em disciplinar e prevaleceu a legalidade. Não houve aplicação de qualquer pena.”
De fato, tal qual mencionado na sentença apelada:
“Diante do apurado no processo administrativo, a Procuradoria voltou atrás em seu pronunciamento inicial (fls. 61/63|) para de imediato sugerir aplicação de pena de advertência. Diante da contradição entre a sugestão da Comissão (abertura de PAD) e da Procuradoria, o Reitor encaminhou novamente os autos à Procuradoria da UFF para esclarecimentos. O Chefe da PF/UFF, retratou-se do entendimento do subordinado para afirmar a impossibilidade de aplicação de qualquer penalidade sem observância do devido processo legal.”
No que tange ao alegado cerceamento ao alegado direito de defesa observe-se o seguinte trecho do parecer do Parque federal que atuou como custos legis em segunda instância:
“Destaca-se que a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa na Sindicância n° 23069.072077/2022-14 não configurou ilegalidade ou trouxe prejuízo prático ao impetrante, de forma que a intervenção do Judiciário é desnecessária, conforme se passa a demonstrar.
O regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais é previsto na Lei n° 8.112/90.
Segundo o artigo 143 da referida lei, “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”.
A partir da leitura do referido artigo, percebe-se que não há relação de interdependência entre os referidos procedimentos, de forma que o procedimento administrativo disciplinar pode ser instaurado sem a prévia instauração de sindicância.
(...)
Segundo o artigo 146 da Lei n° 8.112/90, sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar. Assim, nos casos de penalidades mais brandas, como advertência ou suspensão de até 30 dias, é possível a mera instalação de sindicância para a punição do servidor, desde que assegurada a ampla defesa, conforme preleciona o já transcrito artigo 143 da Lei n° 8.112/90. Nesses casos, quando é assegurada a ampla defesa na sindicância e aplicada, ao seu final e pela autoridade competente, penalidade ao servidor, ocorre a denominada sindicância punitiva.
Nesse sentido, fazendo a distinção entre sindicância punitiva e investigativa, o seguinte precedente do STJ:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO QUE POSTULA A IMEDIATA APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA FORMULADO NA PENDÊNCIA DE SINDICÂNCIA DE CUNHO PUNITIVO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 27 DA RESOLUÇÃO 135/2011 DO CNJ. 1. O agravante sustenta que, no momento em que formulou seu pedido de aposentadoria, não respondia a processo administrativo disciplinar, mas apenas a sindicância administrativa, que não detinha aptidão para obstar a pronta concessão de seu jubilamento, sendo inaplicável, por isso, o impeditivo previsto no art. 27 da Resolução 135/2011 do CNJ, segundo a qual "O magistrado que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar só terá apreciado o pedido de aposentadoria voluntária após a conclusão do processo ou do cumprimento da penalidade". 2. Admite-se a existência de sindicância investigativa (para as hipóteses em que se apresentam ainda frágeis os indícios de autoria e/ou materialidade) e de sindicância punitiva (quando se parte de indícios mais robustos, que de antemão permitem detectar a autoria e materialidade do ato infracional).
3. No caso concreto, a sindicância então instaurada em face do impetrante ostentou inegável feição punitiva, a ponto de o Órgão Especial do TJ/SP, ante a gravidade das faltas apuradas, ter de logo determinado seu cautelar afastamento das funções judicantes. 4. À vista, portanto, de que o magistrado demandante, quando protocolou seu pleito de aposentadoria voluntária, achava-se inclusive afastado cautelarmente da jurisdição, acertada se revelou a decisão administrativa que, com base no art. 27 da Resolução 135/2011 do CNJ, não lhe deferiu, de plano, o almejado jubilamento. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AROMS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 45511 2014.01.06209-1, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:25/08/2017 ..DTPB:.)
O artigo 145 da Lei n° 8.112/90 preleciona que a sindicância poderá resultar em: I - arquivamento do processo; II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias (a denominada sindicância punitiva); ou III - instauração de processo disciplinar.
Ocorre que, na situação exposta no presente mandamus, em razão de não ter sido observado o devido contraditório e não ter havido a aplicação, pela autoridade competente, de qualquer penalidade ao impetrante V. C. B., tendo o Reitor determinado apenas a instauração de processo disciplinar, a Sindicância n° 23069.072077/2022-14 se transmutou em procedimento meramente investigativo.
Nesses casos, não há necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, tratando-se de um procedimento inquisitorial. Tal entendimento está consolidado nos Tribunais Pátrios:
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Pena. Demissão. Penalidade aplicada ao cabo de processo administrativo regular. Suposto cerceamento da ampla defesa e do contraditório na sindicância. Irrelevância teórica. Procedimento preparatório inquisitivo e unilateral. Não ocorrência, ademais. Servidor ouvido em condição diversa da testemunhal. Nulidade processual inexistente. Mandado de segurança denegado. Interpretação dos arts. 143, 145, II, 146, 148, 151, II, 154, 156 e 159, caput e § 2º, todos da Lei federal nº 8.112/90. A estrita reverência aos princípios do contraditório e da ampla defesa só é exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na sindicância especial que lhe faz as vezes como procedimento ordenado à aplicação daquelas duas penas mais brandas, que são a advertência e a suspensão por prazo não superior a trinta dias. Nunca, na sindicância que funcione apenas como investigação preliminar tendente a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes à imputação de falta ao servidor, em processo disciplinar subseqüente. (MS 22791, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2003, DJ 19-12-2003 PP-00090 EMENT VOL-02137-02 PP-00308)
MANDADO DE SEGURANÇA - LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - DIREITO ADMINISTRATIVO - SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA OU APURATÓRIA DE SUPOSTA INFRAÇÃO COMETIDA POR SERVIDORES PÚBLICOS - NATUREZA INQUISITORIAL - DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO ACESSO ÀS INFORMAÇÕES CONSTANTES DO PROCESSO. 1. Distintos os atos combatidos no presente writ em relação aos tratados no MS 19.242/DF, não se configura a litispendência aduzida pela autoridade impetrada. 2. Sendo o Ministro Chefe da Controladoria-Geral da União signatário das respostas oferecidas aos questionamentos feitos pelos impetrantes, evidencia-se sua legitimidade passiva ad causam. 3. Tratando-se a sindicância investigativa ou apuratória de procedimento com natureza inquisitorial e preparatória, prescinde ela da observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, os quais serão devidamente respeitados se desse processo sobrevier formal acusação aos servidores públicos. Precedentes. 4. À luz dos arts. 7º, § 3º, e 23, VIII, da Lei 12.527/2011, bem como do art. 6º da Portaria CGU nº 335/2006, considerando o caráter sigiloso do conteúdo do procedimento apuratório, não se vislumbra direito líquido e certo dos impetrantes ao acesso às informações constantes do processo, notadamente as relativas à pessoa do denunciante. 5. Segurança denegada. (MS n. 19.243/DF, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 11/9/2013, DJe de 20/9/2013.)
Assim, o fato de a Procuradoria Federal ter concluído que não houve o devido contraditório ou ampla defesa no procedimento de sindicância, e/ou o fato de o impetrante ter alegado que não foi oportunizada a atuação de sua advogada (apesar de a ela ter sido franqueada o acompanhamento da oitiva do impetrante na sindicância), não são aptos a indicar a ocorrência de ilegalidade no âmbito da Sindicância n° 23069.072077/2022-14.”
Confira-se, ainda, a respeito do tema, o seguinte julgado do STJ:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INASSIDUIDADE. ALEGAÇÃO DE FALTA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PELA RECUSA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Mandado de segurança impetrado contra ato da Ministra de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, consistente na edição da Portaria n. 95, de 10 de maio de 2016, que destituiu a parte impetrante do cargo em comissão de Superintendente Federal de Pesca e Agricultura no Estado do Ceará, por suposta prática das infrações tipificadas no art. 116, incisos I, III e VII, e no art. 117, incisos VI e IX, todos da Lei n. 8.112/90. II - Parecer do Ministério Público pela denegação da segurança. III - Inexiste nulidade na dispensa, pela Comissão Processante, da oitiva das testemunhas, quando suficiente o conjunto probatório para a elucidação dos fatos. Nos termos do art. 156, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.112/1990, o indeferimento do pedido de produção de provas pela comissão disciplinar, desde que devidamente motivado, não causa a nulidade do processo administrativo. (MS 17.543/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe 15/5/2017). IV - Há responsabilidade pela inassiduidade habitual, cuja materialidade encontra-se configurada pelas faltas ao serviço, no INMET - Instituto Nacional de Meteorologia, em Brasília/DF, sem causa justificada, em número de 81 dias, ocorridas no período de 19 de dezembro de 2014 a 31 de julho de 2015. V - Conclui-se pelo respeito ao princípio do devido processo legal, concedidos ao impetrante todos os meios de produção de provas que entendesse cabíveis, motivando a não realização dos atos que se revelassem impertinentes e/ou desnecessários, nos termos do § 1º do art. 156 da Lei n. 8.112/90. VI - Não se constata erro manifesto praticado pela autoridade impetrada, não havendo nulidade a ser reconhecida no PAD. VII - Não há direito líquido e certo da parte impetrante, nem à absolvição, nem à aplicação de penalidade administrativa diversa da demissão que lhe foi aplicada, razão pela qual correta a decisão pela denegação da segurança (art. 34, inciso XIX, RISTJ). VIII - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no MS: 22826 DF 2016/0237658-6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 13/09/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/09/2017)
Leia-se, também, o seguinte precedente desta Corte:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA Nº 15/2002-GAB/SR/DPF/RJ. 1- Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato do SUPERINDENTE REGIONAL DO DPF NO RIO DE JANEIRO, que através da Portaria nº15/2002-GAB/SR/DPF/RJ, determinou a instauração de processo administrativo disciplinar em face do servidor ora apelante, objetivando com o presente writ, o trancamento do mesmo. [...] . 4 –Por fim, no que se refere à argumentação de não está o processo administrativo disciplinar munido de elementos probatórios suficientes à sua efetivação, a mesma não procede, em virtude da existência de vários documentos instruindo os autos, formando estes elementos suficientes para a abertura do referido processo, o que não significa que o mesmo resulte em uma condenação contra o impetrante, podendo ainda, o processo administrativo em tela, ser objeto de apreciação pelo Judiciário se, quando proferido julgamento, for o servidor vítima de alguma inconstitucionalidade ou ilegalidade. 5 – Recurso conhecido, e desprovido. (AMS 200251010064650, Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::03/04/2007 - Página::235.).”
Destarte, não houve, no caso em apreço, violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório.
Por fim, quanto à alegação de que o procedimento foi conduzido por leigos, ressalto novamente o parecer do MPF onde menciona claramente que, “conforme documento acostado aos autos, foram designados dois servidores técnico-administrativos para constituírem Comissão de Sindicância para apuração dos fatos (Evento 1, PROCESSO ADMINISTRATIVO (PROCADM7)). Quanto a isso, o impetrante não acostou qualquer prova de que os referidos servidores possuíam algum impedimento, sobretudo porque a exigência de comissão qualificada somente é exigida no procedimento administrativo disciplinar (artigo 149 da Lei n° 8.112/90). Ressalta-se, ainda, que o mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito, o que não ocorreu.
Ante o exposto voto no sentido de negar provimento a apelação, conforme fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001817492v2 e do código CRC b67224d4.
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