Apelação Cível Nº 5002823-15.2022.4.02.5005/ES
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de remessa necessária, tida por consignada, e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de sentença que julgou procedente o pedido, para determinar o restabelecimento da conexão da autora ao sistema autorizador de vendas do PFPB, em virtude da inexistência de procedimento apuratório ulterior com fins de apuração de eventual irregularidade praticada pela parte autora, tendo sido concedida a tutela de urgência, para determinar que a ré, no prazo de 15 dias, restabeleça a conexão da autora ao sistema autorizador de vendas do PFPB, além de proceder à liberação dos valores bloqueados no sistema. Ademais, a ré foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (JFES, Evento 29, SENT1).
Em razões recursais, a ré sustenta, em suma, que “foi realizado o monitoramento eletrônico dos dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas do Programa, em que foram constatados indícios de irregularidades na execução do Programa pela empresa DROGARIA ULTRAPOPULAR DE ITATIAIA IILTDA, CNPJ: 19.418.959/0001-70”, de onde constatou “a necessidade de suspender preventivamente a conexão da empresa com o Sistema de Vendas do PFPB e de solicitar ao Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) a instauração do procedimento de averiguação dos fatos”, com fundamento no art. 38 da norma regulamentadora do PFPB (Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/2017), “(...) antes que fosse oportunizado um prazo para apresentar esclarecimentos, considerando os indícios e irregularidades constatadas apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB”. Destaca que, “Como esclarecido pelo Ministério da Saúde, a empresa ora autora foi devidamente comunicada através do Ofício nº 1735/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, acerca da suspensão preventiva do pagamento, conexão e instauração de procedimento de averiguação dos fatos (documento em anexo)", o que, no seu entender, afasta o cerceamento de defesa. Aduz que, “Tendo em vista a natureza cautelar da suspensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando da intimação para apresentação de defesa pelo DENASUS, pois a prévia notificação do interessado ou a publicidade inicial dos motivos da investigação pelo DAF/SCTIE/MS pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada pelo DENASUS”. Acrescenta, ainda, que “a suspensão preventiva da conexão da empresa em questão até a conclusão da análise é medida preventiva, a qual não tem prazo estipulado, e não sanção definitiva, tendo sido adotada com intuito de evitar dano irreparável ao erário, pois não seria razoável que a administração pública permitisse que uma empresa com indícios de irregularidades na execução do programa continuasse a executar suas ações no âmbito do mesmo”. Consigna, outrossim, que, “a medida cautelar aplicada não importa no cumprimento antecipado da penalidade administrativa e não produz os mesmos efeitos práticos da penalidade definitiva prevista no artigo 42 da normativa vigente, isso porque a sanção final não se resume ao bloqueio da conexão com o sistema DATASUS pelo período de 3(três) a 6 (seis) meses, como defende a inicial, pois há outras sanções que somente serão aplicadas no final do procedimento de averiguação dos fatos instaurado pelo DENASUS”. Assevera, por fim, que “o direito de participar do PFPB não é automático", existindo um procedimento adequado e critérios a serem observados para a participação no Programa, dentre eles, o disposto no art. 38 da Portaria nº 111/2016, que prevê a suspensão preventiva da conexão com o sistema de vendas do Programa, diante de indícios ou notícias de irregularidades (JFES, Evento 35, PETIÇÃO1).
Contrarrazões ofertadas no evento 43 da JFES, pugnando pela manutenção da r. sentença, ao argumento de que o período de suspensão preventiva imposta, para fins de averiguação dos fatos que, segundo salienta, já ultrapassou 3 anos, representa uma penalidade mais gravosa do que a decorrente de irregularidade efetivamente apurada no âmbito de procedimento administrativo, estendendo, indefinidamente, a medida excepcional, o que, segunda salienta, não é razoável, nem proporcional.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da remessa necessária e do recurso (Evento 4 deste TRF2).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Conforme relatado, trata-se de remessa necessária, tida por consignada, e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de sentença que julgou procedente o pedido, para determinar o restabelecimento da conexão da autora ao sistema autorizador de vendas do PFPB, em virtude da inexistência de procedimento apuratório ulterior com fins de apuração de eventual irregularidade praticada pela parte autora, tendo sido concedida a tutela de urgência, para determinar que a ré, no prazo de 15 dias, restabeleça a conexão da autora ao sistema autorizador de vendas do PFPB, além de proceder à liberação dos valores bloqueados no sistema.
Conheço do recurso, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade, previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC/2015.
O Pretório Excelso já deixou assentado que possui legitimidade jurídico-constitucional a técnica de fundamentação que consiste na incorporação, ao acórdão, das razões expostas pelo Ministério Público Federal ou em decisão judicial anterior (motivação per relationem). Precedentes: HC 160088 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 08-04-2019 PUBLIC 09-04-2019; RHC 151402 Agr, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 02-04-2019 PUBLIC 03-04-2019; RHC 138648 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018; RE 1052094 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018.
Assim, adoto, como razões de decidir, a bem lançada sentença que, detalhadamente, apreciou a matéria objeto do recurso sob análise:
“(...)
A parte autora requer o levantamento do bloqueio que a União determinou no sistema autorizador de vendas do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), além da liberação dos valores bloqueados durante apuração de irregularidades pelo Ministério da Saúde.
A suspensão se deu no dia 28/4/2020, devidamente comprovado pelo ofício constante no evento 1, ofic5.
Este Magistrado já teve oportunidade de julgar outros feitos idênticos quando de sua atuação no Programa do GEA (Grupo Especial de Auxílio), da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 2ª Região. Nestes casos, normalmente, a Coordenação do PFPB apresenta justificativa do caso concreto. Ocorre que nos presentes autos nem isto ocorreu. Não houve explicação de forma individualizada, geralmente explicitada através de Nota Técnica. Nestes termos, consulte-se, a título exemplificativo, os autos do Processo nº 5113895-44.2021.4.02.5101 (em trâmite na Vara Federal de Magé), onde há explicitação de forma particularizada para aquele caso.
Todavia, e mesmo não havendo explicitação específica nestes autos pela ré, tenho que normalmente a suspensão nestes casos é amparada pelo ato limitador de direito previsto no art. 38 da Portaria de Consolidação nº 5/2017 (Anexo LXXVII):
(...)
Este ato administrativo normativo é uma manifestação legítima da Administração Pública exercendo a denominada medida cautelar administrativa, possuindo mesmo assento legal junto ao processo administrativo federal, consoante art. 45 da Lei nº 9.874/99:
(...)
Logo, havendo risco eminente de dano ao patrimônio público, torna-se lícita a edição de um ato material imediato com vistas a prevenir a ocorrência do fato danoso.
Tais medidas cautelares administrativas são mais comuns do que se possa imaginar, havendo vários exemplos na biblioteca administrativa, tais como, apreensão de bens, retenção de documentos, interdição de local, embargo de obra.
Desta feita, e sem querer entrar no acerto ou não da medida no presente caso, é legal e legítimo o ato da parte ré em suspender de forma preventiva o acesso ao sistema Datasus e realização de pagamentos à parte autora.
Porém, este ato cautelar não pode ser isolado. Como característica própria da instrumentalidade, esta medida inicial não cessa em seu fim. Visando garantir a ampla defesa do requerente, é necessário que ulteriormente se abra oportunidade ao atingido para manifestação de suas alegações acerca da regularidade de sua conduta. Deve-se sempre preservar o contraditório, ainda que diferido.
Pois bem, um dos fundamentos deduzidos pela parte autora consiste exatamente na inexistência do conhecimento dos motivos do bloqueio – pois não há informação nos autos acerca de eventual intimação da autora para se defender, bem como, ipso facto, não se oportunizou um prazo para sua manifestação, violando frontalmente o art. 38, § 1º do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/17.
Mas a ilegalidade não termina neste único fundamento.
No presente caso, mesmo após mais de 3 anos do bloqueio não se tem notícia sequer da existência de instauração de qualquer procedimento visando apurar as supostas irregularidades da autora.
A inexistência de procedimento administrativo, aliada à permanência da medida cautelar administrativa, ainda em vigor, nos leva à penalidade permanente no tempo, infringindo claramente o art. 5º, LIV da CF/88, eis que a autora está sendo privada de seu direito de participar do PFPB sem o devido processo legal.
Ademais, a indefinição administrativa leva inarredavelmente a parte autora a sofrer uma sanção ainda maior do que aquela descrita pelo próprio normativo específico. Consta do art. 42 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/17 que o descumprimento às normas estabelecidas no referido instrumento pode levar à multa de até 10% e/ou bloqueio da conexão com os sistemas Datasus, pelo prazo de 3 a 6 meses. Até o presente momento, a autora sofre com um bloqueio de mais de 3 anos, o que é inaceitável.
Se é bem certo que estas não são as únicas sanções aplicadas ao final de procedimento de averiguação pelo Denasus, podendo até mesmo haver repercussões cíveis e penais, não se pode esquecer, igualmente, que as únicas penas a serem impostas podem ser resumir em multa e bloqueio ao sistema pelo prazo mínimo (3 meses). Neste compasso, a autora estaria sendo penalizada em grandeza maior do que aquela prevista pela norma regulamentadora, em total descompasso com a proporcionalidade da medida adotada.
Percebe-se claramente que a inércia da parte ré nos conduz ao ferimento de morte à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII da CF/88), bem como a eficiência administrativa (art. 37, caput, da CF/88), entendida esta como a busca da adoção de mecanismos mais céleres e mais convincentes para que a Administração possa alcançar efetivamente o fim perseguido através de todo o procedimento adotado (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 60).
Parece-me que a inércia da Administração Pública neste campo específico tem-se repetido rotineiramente, parecendo que no interior do Denasus pouco se tem movimentado para apuração de eventuais irregularidades, o que tem refletido em inúmeras decisões judiciais determinando o restabelecimento das conexões ao órgão específico do Ministério da Saúde. Em busca específica no ambiente jurisdicional, este Magistrado se deparou com inúmeras decisões dos Tribunais concedendo mesmo pedido deduzido nos autos calcadas nas mesmas premissas aqui estabelecidas. Cito como exemplo os seguintes acórdãos:
(...)
Desta feita, devem ser atendidos os pedidos da parte autora, em sua integralidade.
A par da plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris) e, mais do que isto, a confirmação da tese autoral em sede de cognição exauriente, a empresa sofre de uma penalidade maior do que a devida, com sérias consequências no exercício de sua atividade econômica, além de deixar de disponibilizar medicamentos mais em conta à população mantenopolitana e adjacências, brotando, portanto, o periculum in mora, eis que em matéria de saúde o tempo pode ser implacável. Deve ser concedida a medida de urgência consistente no restabelecimento da conexão da autora ao sistema do PFPB.
(...)”
(JFES, Evento 29, SENT1)
Com efeito, verifica-se que o pedido da autora consiste no desbloqueio de seu acesso ao Sistema Autorizador de Vendas do DATASUS, do Programa “AQUI TEM FARMÁRCIA POPULAR”.
E, diante das considerações detalhadas esposadas na sentença, que deferiu a antecipação de tutela e, quanto ao mérito, julgou procedente o pedido inicial, determinando o restabelecimento da conexão da autora ao sistema autorizador de vendas do PFPB, merece ser mantida.
Os elementos coligidos mostram-se aptos à comprovação de inexistência de prosseguimento de procedimento apuratório ulterior com fins de apuração de eventual irregularidade praticada, bem como de ausência de eventual notificação para se defender, violando o princípio do devido processo legal e o previsto no artigo 38, § 1º, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, que trata da consolidação das normas sobre as ações e os serviços de saúde do Sistema Único de Saúde.
Além do que, vê-se que decorreram mais de 03 (três) anos da suspensão à empresa, pelo DATASUS, prazo bem superior ao previsto no artigo 42 do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/17, na hipótese de constatação de alguma irregularidade, o que caracteriza violação ao princípio da proporcionalidade, tendo ocasionado, ainda, a impossibilidade da autora de comercialização dos medicamentos à população de baixa renda.
A propósito, vale transcrever trecho do parecer ministerial, verbis: "(...) diante da ausência da instauração do procedimento e sem a notificação para apresentar esclarecimentos, a Apelada permaneceu impossibilitada de realizar vendas por meio do programa, sendo certo que período de suspensão suplantou o prazo da penalidade prevista em caso de constatação de alguma irregularidade" (TRF2, evento 4).
Honorários mantidos.
Posto isso, e em consonância com o parecer ministerial, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa e ao recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL, com a majoração da verba honorária, anteriormente fixada em 1%, na forma do disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001808610v35 e do código CRC 6bfb62ac.
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Data e Hora: 18/3/2024, às 15:21:3