Apelação Cível Nº 5001070-03.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, no Espírito Santo (Ev.39), que julgou procedente pedido formulado por M. M. A. para “reconhecimento do direito ao abono de permanência, desde a data em que implementados os requisitos para aposentadoria especial”, nos seguintes termos:
Ante o exposto, afasto as preliminares e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para:
i) DECLARAR o direito de recebimento do abono de permanência, enquanto o servidor se mantiver na ativa e desde a data em que implementados os requisitos para a aposentadoria especial (17/11/2012), respeitada a prescrição quinquenal. Caso o servidor ainda esteja na ativa quando do trânsito em julgado, a União deve implementar o referido acréscimo patrimonial.
ii) CONDENAR a União na obrigação de pagar as diferenças de abono de permanência à parte autora desde a data da implementação dos requisitos (17/11/2012), respeitada a prescrição quinquenal. Nesses termos, como a ação foi ajuizada em 28/02/2020, as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação (parcelas vencidas antes de 28/02/2015) estão prescritas, ainda que os requisitos tenham sido preenchidos em 17/11/2012, com fundamento na Súmula 85 do STJ.
Deverão ser descontadas eventuais quantias já pagas sob o mesmo título à parte autora.
O valor da condenação será corrigido monetariamente pelo Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal desde quando efetuado o pagamento da remuneração mensal a que se refere o respectivo abono de permanência até 07/12/2021, bem como juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação - 27/05/2020 - , em conformidade com o art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.960/2009, até 07/12/2021, e a partir de 08/12/2021, ao teor do art. 3° da EC 113/2021, incide a Taxa Selic como índice único a abarcar a Correção monetária e juros de mora.
Condeno a União ao pagamento dos honorários sucumbenciais. O percentual será fixado quando liquidado o julgado, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC.
Isenção de custas, nos moldes do art. 4º, I, da Lei 9.289/96.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, tendo em vista que, ainda que seja ilíquida, o valor estimado da condenação não tem como superar o patamar de 1.000 salários-mínimos fixado no art. 496, §3º, I, do CPC. Aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo STJ em ações previdenciárias, afastando a incidência da Súmula 490/STJ (STJ. 1ª Turma. REsp 1735097-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 08/10/2019 - Info 658). [...].
Em suas razões indexadas no Evento 44, a União requer a reforma da sentença. Para tanto, alega, em síntese: 1) ausência de interesse jurídico; 2) ausência de requerimento prévio; 3) “inadmissível a prolação de sentença que contenha condenação sobre fato futuro e incerto, bem como, outrossim, que, tendo sido requerido pedido certo, seja proferida de forma ilíquida.”. Aduz a apelante:
A pretensão autoral esbarra em dois óbices:
O primeiro fático, já que não há, efetivamente, decreto de aposentação do autor, e o segundo, jurídico, já que a Constituição Federal veda a concessão de abono de permanência aos servidores da ativa.
Contrarrazões no Evento 48.
Conquanto intimado, o Ministério Público não se manifestou no feito (Ev.2-4).
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- O requerimento formulado pelo Sindicato dos Trabalhadores e Trabalhadoras Federais em Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Espírito Santo – SINDPREV-ES, entidade à qual o Apelado é vinculado (Ofício SINPREV-ES/117/2019) e a resposta da Administração àquela solicitação (Ofício nº 5/2020/ES/SEGEP/ES/SEGAD/ES/SEMS/SE/MS), em que se informa o teor do Ofício-circular nº 37/2018 MP, que suspendeu os efeitos da Orientação Normativa nº 15/2013, esclarecendo que “enquanto não for publicada pelo Ministério do Planejamento nova regulamentação estabelecendo os requisitos para a comprovação de tempo trabalhado em condições especiais, os processos em andamento e novos processos devem ser suspensos”, demonstram a existência de interesse jurídico e a pretensão resistida a permitir a proteção jurisdicional.
II- O abono de permanência em serviço consiste em prestação pecuniária devida a servidor titular de cargo efetivo que, tendo reunido as condições para a aposentadoria, opte por continuar na atividade, conforme previsão do artigo 40, parágrafo 19 da Constituição da República, e que se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível, cessando com o implemento de sua aposentadoria.
III - A Corte Suprema reconheceu a repercussão geral da controvérsia e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o direito ao abono de permanência se estende aos servidores amparados por aposentadoria especial (Tema 888), como é o presente caso, profissional “guarda de endemia”, o qual tem sua aposentadoria prevista no artigo 40, parágrafo 4º da Constituição da República.
Requer o autor seja “reconhecido seu direito ao recebimento de abono de permanência, desde a data em que implementados os requisitos para a aposentadoria especial, com o consequente pagamento dos valores retroativos, os quais deverão ser acrescidos de juros de mora e correção monetária”.
DO REQUERIMENTO PRÉVIO
O requerimento formulado em 12-12-2019 pelo Sindicato dos Trabalhadores e Trabalhadoras Federais em Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Espírito Santo – SINDPREV-ES, entidade à qual o Apelado é vinculado (Ofício SINPREV-ES/117/2019) e a resposta da Administração àquela solicitação (Ofício nº 5/2020/ES/SEGEP/ES/SEGAD/ES/SEMS/SE/MS), em que se informa o teor do Ofício-circular nº 37/2018 MP, que suspendeu os efeitos da Orientação Normativa nº 15/2013, esclarecendo que “enquanto não for publicada pelo Ministério do Planejamento nova regulamentação estabelecendo os requisitos para a comprovação de tempo trabalhado em condições especiais, os processos em andamento e novos processos devem ser suspensos”, demonstram a existência de interesse jurídico e a pretensão resistida a demandar a proteção jurisdicional (Ev.1; OUT4).
DO ABONO DE PERMANÊNCIA
Como é cediço, o abono de permanência em serviço consiste em prestação pecuniária devida ao servidor titular de cargo efetivo que, tendo reunido as condições para a aposentadoria, opte por continuar na atividade. Essa vantagem, prevista no artigo 40, parágrafo 19, da Constituição da República, se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível e cessa com o implemento de sua aposentadoria.
Art. 40. Omissis
§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
Infere-se da norma constitucional que o abono de permanência é devido a servidor que implemente os requisitos para sua aposentadoria, não havendo restrição à espécie de aposentadoria, vedada, portanto, interpretação restritiva da norma constitucional.
O tema, inclusive, foi objeto de apreciação pelo Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, no ARE 954408, relator Ministro Teori Zavascki, cujo acórdão transitado em julgado em 17-5-2016 fixou a seguinte tese:
TEMA 888-STF: É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).
Verifica-se que a Corte Suprema reconheceu a repercussão geral da controvérsia e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o direito ao abono de permanência se estende aos servidores amparados por aposentadoria especial, como é o presente caso, “servidor público federal, vinculado ao Ministério da Saúde, onde ocupa o cargo de guarda de endemias”, o qual tem sua aposentadoria prevista no artigo 40, parágrafo 4º da Constituição da República.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.01.2016. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 535 DO CPC. REEXAME DA CAUSA.
1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso.
2. O Embargante busca indevidamente rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes.
3. A jurisprudência da Corte já se firmou no sentido da possibilidade de extensão do abono de permanência aos beneficiários da aposentadoria especial, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 888).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(ARE 905081 AgR-ED, Relator Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 29-6-2017) (grifo meu)
Dessa forma, reconhecido, em tese, o direito à vantagem pretendida, necessário verificar se o autor preenche os requisitos para obtenção do abono, quais sejam: a) ser servidor público estatutário; b) preencher os requisitos para a aposentadoria voluntária; c) continuar em atividade.
DA APOSENTADORIA ESPECIAL
O inciso III do parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição da República passou, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, a admitir critérios diferenciados para aposentadoria especial do servidor público:
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Na ausência de norma regulamentadora no âmbito do serviço público para a aposentadoria especial, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se sobre o tema, editou em 9-4-2014 o Enunciado nº 33 de sua Súmula Vinculante, de forma a pacificar o tema:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica".
Em 2019, a edição da Emenda Constitucional nº 103 deu nova redação ao parágrafo 4º, que passa a facultar aos entes da federação a iniciativa de propor lei complementar sobre a aposentadoria especial:
§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.
§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar.
§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144.
§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
Por fim, necessário consignar que a Emenda Constitucional nº 120, de 5-5-2022, acrescentou os parágrafos 7º a 11 ao artigo 198 da Carta Magna, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (Vide ADPF 672)
§ 7º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias fica sob responsabilidade da União, e cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer, além de outros consectários e vantagens, incentivos, auxílios, gratificações e indenizações, a fim de valorizar o trabalho desses profissionais.
§ 8º Os recursos destinados ao pagamento do vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias serão consignados no orçamento geral da União com dotação própria e exclusiva.
§ 9º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias não será inferior a 2 (dois) salários mínimos, repassados pela União aos Municípios, aos Estados e ao Distrito Federal.
§ 10. Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade.
§ 11. Os recursos financeiros repassados pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para pagamento do vencimento ou de qualquer outra vantagem dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias não serão objeto de inclusão no cálculo para fins do limite de despesa com pessoal." (NR)
Das alterações supratranscritas, interessa-nos mais de perto a do parágrafo 10, que reconhece o direito a aposentadoria especial aos servidores, agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas.
Por conseguinte, tendo em vista a permissão constitucional, passo a tecer considerações acerca da legislação infraconstitucional vigente para a caracterização da especialidade para fins de aposentadoria do servidor público.
No âmbito do Regime Geral da Previdência Social, a Lei nº 8.213-1990 dispõe:
Lei 8.213-90:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Diante disso, podem-se traçar as seguintes diretrizes para apreciação da questão discutida nos autos, segundo a legislação referente ao tema: 1) a caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado trabalho deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade; 2) o tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-95 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo I do Decreto nº 83.080-79), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79); 3) o não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, por si só, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, exercido até o advento da Lei nº 9.032-95, caso fique comprovado através de perícia ou documento idôneo a insalubridade, periculosidade ou penosidade; 4) para que tenha classificado como especial o tempo de serviço exercido entre o início da vigência da Lei nº 9.032-95 e o advento da regulamentação da Lei nº 9.528-97 operada pelo Decreto nº 2.172-97, o segurado deve comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física por meio de formulário apropriado preenchido pelo seu empregador (SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030), sendo dispensável, contudo, que tais documentos sejam baseados, necessariamente, em laudo técnico; Por fim, 5) O trabalho exercido a partir da regulamentação da Lei nº 9.528-97 realizada pelo Decreto nº 2.172-97, apenas pode ser caracterizado como especial se comprovada a efetiva exposição a agente prejudicial à saúde e à integridade física por meio de laudo técnico emitido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho.
Orientando-me pelas premissas acima enunciadas, e compulsando a prova dos autos, especialmente os documentos: "Declaração de Tempo de Atividade Especial", emitida pelo Serviço de Gestão Administrativa da Superintendência Estadual do Ministério da Saúde no Espírito Santo, referente ao período de 16-11-1987 a 14-7-2020 (Ev.28, OUT3); “Parecer técnico nº 131/2020-ES/SEGEP/ES/SEGAD/ES/SEMS/SE/MS”, em que se declara exposição permanente do servidor a agente nocivo químico no período de 16-11-1987 a 14-7-2020 (Ev.28, OUT4); “Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)”, emitido em 15-7-2020, que atesta o trabalho sujeito a condições especiais desde 16-11-1987 (Ev.28, OUT13), peço vênia para transcrever trechos da acurada sentença, que demonstram a comprovação do labor especial do servidor no caso concreto:
[...] Neste caso concreto, aplicando-lhe as normas regentes da aposentadoria especial no âmbito do RGPS (SV 33), deve-se seguir entendimento segundo o qual a atividade de guarda de endemias deve ser considerada especial, por presunção legal absoluta, relativamente ao trabalho exercido até 28/04/1995, considerado o seu enquadramento no item 1.2.11 do anexo I do Decreto 83.080/1979.
[...]
Noutro giro, quanto ao trabalho exercido a partir de 29/04/1995, vem predominando o entendimento jurisprudencial de que o contato com os agentes nocivos comprovadamente cancerígenos (como aqueles relacionados no Grupo 1 da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos – LINACH), aferida segundo o critério qualitativo (porque desnecessária a avaliação quantitativa), basta à caracterização do trabalho em condições especiais, sendo irrelevante, para o fator de risco em questão, o uso de EPI ou EPC eficaz [TNU, PUIL n. 0500667-18.2015.4.05.8312, Rel. Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, DJe de 16/03/2017].
[...]
Assim, tendo o autor completado 25 anos de trabalho sujeito a condições especieis em 17/11/2012 (art. 57, caput, da Lei 8.213/91 c/c Anexo IV do Decreto 3.048/99), conforme reconhecido pela própria Administração Pública, faz jus ao abono de permanência, enquanto estiver em atividade.
Assim, verificado que o autor é servidor público sob o regime estatutário, comprova trabalho exercido em condições especiais por mais de vinte e cinco anos e continuou em atividade após a implementação dos requisitos para aposentadoria, em 17-11-2012, deve ser reconhecido o direito ao abono de permanência desde essa data, com efeitos financeiros sujeitos à prescrição quinquenal.
Nesse sentido, com grifo meu:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO. COMPROVAÇÃO.
1. A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
2. Implementados os requisitos para a aposentadoria especial e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo.
3. Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento.
(TRF-4 - AC: 50170678020204047100, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 04/10/2022, TERCEIRA TURMA)
Dessarte, correta a sentença a quo ao julgar procedente o pedido para: “i) DECLARAR o direito de recebimento do abono de permanência, enquanto o servidor se mantiver na ativa e desde a data em que implementados os requisitos para a aposentadoria especial (17/11/2012), respeitada a prescrição quinquenal. Caso o servidor ainda esteja na ativa quando do trânsito em julgado, a União deve implementar o referido acréscimo patrimonial. ii) CONDENAR a União na obrigação de pagar as diferenças de abono de permanência à parte autora desde a data da implementação dos requisitos (17/11/2012), respeitada a prescrição quinquenal.”
Mostra-se contraditória em seus termos a alegação de que “a Constituição Federal veda a concessão de abono de permanência aos servidores da ativa”, porquanto a referida vantagem somente é devida ao servidor “que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial”, nos termos do enunciado nº 888 da Súmula do STF, conforme já mencionado anteriormente. Não procede tampouco a alegação de ter sido prolatada sentença ilíquida, pois houve pedido certo (reconhecimento do direito ao abono de permanência) e comprovação dos requisitos para tal.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação. Majoro em 1% (um por cento) o valor dos honorários do advogado fixados na origem, a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001790820v6 e do código CRC b465c7b8.
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