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Agravo de Instrumento Nº 5017803-10.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória por meio da qual, em sede de processo sob o rito comum, foi indeferido requerimento de concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para suspender  os efeitos das Portarias Normativas que veiculam regras para a concessão do FIES, objetivando ainda a inclusão da estudante no referido programa governamental, com a celebração de contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico.

A decisão interlocutória ora impugnada (evento 3.1) foi fundamentada no sentido de não se evidenciar de forma suficiente qualquer ilegalidade perpetrada pela Administração Pública na elaboração da regulamentação do FIES.

Nas razões recursais da estudante (evento 1.1), pede-se reforma da referida decisão, sustentando, em síntese, que as Portarias Normativas nºs 10/2010, 209/2018 e 38/2021, oriundas do MEC, assim como o Edital nº 4, 26 de janeiro de 2023, ao restringirem o direito de acesso ao FIES, desrespeitam os limites do poder regulamentar da Administração Pública.

Nas contrarrazões recursais da União, do FNDE e da CEF (respectivamente nos eventos 13.1, 15.1 e 19.1) pede-se o não provimento do recurso adversário.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001778255v4 e do código CRC 07ee0fd2.

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Agravo de Instrumento Nº 5017803-10.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Por intermédio do art. 300 do CPC, estabeleceram-se como requisitos à concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar (requerida seja em caráter antecedente ou incidental), a simultânea presença de fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, indícios da probabilidade (ou incontestabilidade) do alegado direito enquanto calcado em fundamento jurídico, bem como de perigo de dano ao mesmo direito ou de risco ao resultado útil do processo – sendo que, a contrario sensu, a providência daquela proteção à evidência não pode faticamente causar irreversibilidade dos efeitos antecipados.

Para tanto, impõe-se ao interessado o ônus de produzir prova inequívoca, que demonstre a verossimilhança das alegações, por ele feitas, sobre o atendimento de tais requisitos, sem que se faça necessária dilação probatória, a qual se mostra imprópria no atual momento processual.

Nesse passo, a cassação ou concessão, conforme o caso, de tutela provisória de urgência, em sede de agravo de instrumento, deve se restringir à hipótese na qual há prova por meio da qual se retire ou se atribua, conforme o caso, verossimilhança a tais alegações, visto que se cuida de recurso com cognição verticalmente exauriente (não perfunctória, sumária ou superficial) em profundidade e horizontalmente plena (não limitada) em extensão, o qual não se presta, outrossim, ao indevido prejulgamento da causa pelo Tribunal.

Definidos tais parâmetros, passa-se à análise do caso concreto. 

No plano constitucional, embora a CRFB reconheça em seu art. 6º, caput, a educação como direito social, o próprio texto constitucional somente impõe ao Estado o dever de garantir a educação básica obrigatória e gratuita, sendo esta composta pela educação infantil, ensino fundamental e médio, não estando incluído neste conceito o ensino superior (com grifos nossos):

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;     

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; 

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;    

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.    

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.

Nesse sentido, como asseverado no âmbito da Suspensão Liminar de Sentença nº 3.198/DF pela Exma. Ministra Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Maria Thereza de Assis Moura, em decisão na qual se determinou a suspensão de decisões proferidas pelo TRF da 1ª Região favoráveis a estudantes que pleiteavam a inclusão no FIES, independentemente do cumprimento dos requisitos definidos pelo MEC (com grifos nossos):

Não se desconhece que a educação é direito social de todos e dever do Estado (CF, arts. 6º, caput, e 205). 

Todavia, também não se pode ignorar que, em se tratando da destinação de recursos públicos, há de serem respeitados os princípios orçamentários e as dotações conforme definidas em lei específica.

Não custa lembrar que, de acordo com o disposto pelo art. 167, II, da CF/88, "a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". 

Partindo dessas previsões constitucionais e atentando às alegações lançadas pela agravante na peça recursal e na petição de fls. 967/969, impõe-se reconhecer que a inclusão, no FIES, de beneficiários que não cumprem as diretrizes e pressupostos estabelecidos nas normas regulamentares - vale lembrar que, in casu, apontam-se 45 medidas provisórias que representam um custo estimado (em seis anos) de 30 milhões de reais -, potencialmente, pode trazer desequilíbrio na execução das dotações orçamentárias reservadas ao programa.

(...)

Ademais, em que pese a educação ser direito social a todos reconhecido, quando se fala em ensino superior, é certo que não há no Texto Constitucional, diferentemente do que se dá com o ensino básico, previsão de que é direito público subjetivo do cidadão. Nos termos do art. 208, I, e § 1º da CF/88, "o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de ... educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade", sendo que "o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo".

Ressalte-se que, em face desta decisão monocrática da Ministra Presidente, foram interpostos agravos internos por estudantes afetados com a suspensão das decisões. Ato contínuo, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento aos agravos interpostos, nos seguintes termos:

AGRAVOS INTERNOS. SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. INCLUSÃO DE BENEFICIÁRIOS INDEPENDENTEMENTE DO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DE ATO NORMATIVO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - MEC. VÁRIAS DECISÕES NO MESMO SENTIDO. EFEITO MULTIPLICADOR CAPAZ DE PRODUZIR GRAVE LESÃO À ORDEM ECONÔMICA. RISCO DE COMPROMETIMENTO DO FIES EM FACE DAS PREVISÕES CONSTANTES DA LEI ORÇAMENTÁRIA. 

1. Identifica-se a presença de risco de grave lesão à economia pública diante da profusão de medidas de caráter provisório deferidas pelo TRF1, com efeito multiplicador danoso, no sentido de assegurar a inclusão de diversos estudantes no FIES independentemente do cumprimento das exigências normativas impostas pelo MEC, notadamente quanto à observância da nota mínima. 

2. Não sendo constitucionalmente possível a realização de despesas pelo ente público que excedam os respectivos créditos previstos na lei própria, a manutenção de decisões judiciais de natureza provisória na contramão das balizas legais que regulam o sistema público de financiamento estudantil traz fortes impactos negativos à economia pública, especialmente quando se atenta para a necessidade de manutenção do programa, sua sustentabilidade e viabilidade. 

3. Agravos internos improvidos.

(STJ. AgInt na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 3.198/DF. Corte Especial. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 26/09/2023)

Com relação aos normativos infraconstitucionais aplicáveis ao caso, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/1996) dispõe que o ensino superior será aberto aos candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos, em cada caso, pelas instituições de ensino, permitindo-se concluir, por via de consequência, inexistir direito incondicionado de acesso ao ensino superior (com grifos nossos):

Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas:      

I - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino, desde que tenham concluído o ensino médio ou equivalente;

II - de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo;

III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino;

IV - de extensão, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos em cada caso pelas instituições de ensino.

§ 1º  O resultado do processo seletivo referido no inciso II do caput deste artigo será tornado público pela instituição de ensino superior, sendo obrigatórios a divulgação da relação nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificação e o cronograma das chamadas para matrícula, de acordo com os critérios para preenchimento das vagas constantes do edital, assegurado o direito do candidato, classificado ou não, a ter acesso a suas notas ou indicadores de desempenho em provas, exames e demais atividades da seleção e a sua posição na ordem de classificação de todos os candidatos.

§ 2º No caso de empate no processo seletivo, as instituições públicas de ensino superior darão prioridade de matrícula ao candidato que comprove ter renda familiar inferior a dez salários mínimos, ou ao de menor renda familiar, quando mais de um candidato preencher o critério inicial.

Quanto à legitimidade do exercício do poder regulamentar, consigne-se que a Lei nº 10.260/2001 atribui ao Ministério da Educação o papel de formulador da política de oferta de vagas e seleção de estudantes. Confira-se:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores, na modalidade presencial ou a distância, não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria.

§ 1º O financiamento de que trata o caput deste artigo poderá beneficiar estudantes matriculados em cursos da educação profissional, técnica e tecnológica, e em programas de mestrado e doutorado com avaliação positiva, desde que haja disponibilidade de recursos, nos termos do que for aprovado pelo Comitê  Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil (CG-Fies)

Art. 3º A gestão do Fies caberá:

I - ao Ministério da Educação, na qualidade de:

a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies;

b) supervisor do cumprimento das normas do programa;

c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE);

  § 1^o  O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:      

I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas; 

Art. 15-D.  É instituído, nos termos desta Lei, o Programa de Financiamento Estudantil, destinado à concessão de financiamento a estudantes em cursos superiores não gratuitos, com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com regulamentação própria, e que também tratará das faixas de renda abrangidas por essa modalidade do Fies.

Assim, em princípio, não há ilegalidade no fato de as Portarias Normativas nºs 10/2010, 209/2018 e 38/2021, ou do Edital nº 4, 26 de janeiro de 2023, todos oriundos do MEC, estabelecerem requisitos de seleção de candidatos ao benefício do FIES, já que esta é uma atribuição que lhe fora conferida por lei em sentido estrito. Este entendimento se coaduna com a jurisprudência do STF, tendo a Corte Suprema, no julgamento da ADPF nº 341/DF, firmado a tese de ser constitucional a estipulação por Portaria Normativa do MEC de nota mínima para acesso ao FIES:

Direito Constitucional e Administrativo. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. FIES. Novas regras. Aplicação retroativa. Violação à segurança jurídica. 

1. Arguição proposta contra as Portarias Normativas MEC nº 21/2014 e 23/2014, que alteraram as regras para ingresso e renovação de contratos de financiamento de curso de nível superior, celebrados com o Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior – FIES. 

2. Conhecimento parcial da arguição, exclusivamente em relação à constitucionalidade do art. 3º da Portaria Normativa MEC nº 21/2014, que alterou a redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, uma vez que o requerente não se desincumbiu do ônus de impugnação específica dos demais dispositivos das Portarias Normativas MEC nºs 21/2014 e 23/2014. 

3. O art. 3º da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 alterou a redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, passando a exigir média superior a 450 pontos e nota superior a zero nas redações do ENEM, como condição para a obtenção de financiamento de curso superior junto ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior - FIES. 

4. Violação da segurança jurídica. Afastamento da exigência de desempenho mínimo no ENEM para a renovação dos contratos dos estudantes que já estavam cursando o ensino superior com financiamento do FIES antes da alteração da Portaria Normativa MEC nº 10/2010. 

5. Quanto aos estudantes que ainda não tinham firmado contrato com o FIES, inexiste direito adquirido a regime jurídico. Na hipótese, as condições para a obtenção do financiamento foram alteradas antes do início do prazo para requerimento da contratação junto ao FIES para o primeiro semestre de 2015. 

6. Razoabilidade da exigência de média superior a 450 pontos e de nota superior a zero na redação do ENEM como critério de seleção dos estudantes que perceberão financiamento público para custeio do ensino superior. Exigência que atende aos imperativos de moralidade, impessoalidade e eficiência a que se submete a Administração Pública (art. 37, CF). 

7. Arguição de descumprimento de preceito fundamental parcialmente conhecida e, nessa parte, pedido julgado parcialmente procedente para confirmar a medida cautelar e determinar a não aplicação da nova redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010 aos estudantes que postulavam a renovação de seus contratos, em respeito ao princípio da segurança jurídica, com prorrogação do prazo para obtenção da renovação até 29 de março de 2015. 

8. Tese de julgamento: “Viola a segurança jurídica a aplicação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, em sua nova redação, aos estudantes que postulam a renovação de seus contratos do FIES

(STF. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 341/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Data de julgamento: 22/02/2023)

Nessa mesma linha, como já decidido por esta Sétima Turma Especializada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. FIES. EXIGÊNCIA DE NOTA MÍNIMA NO ENEM. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. A decisão recorrida indeferiu o pedido de tutela de urgência, objetivando “a.1) Para suspender os efeitos das portarias que limitam o acesso ao aluno ao financiamento, mencionadas anteriormente; a.2) Para que a parte ré proceda com todos os atos necessários a levar a assinatura do contrato do FIES, isso é, à matricula do aluno no programa de financiamento estudantil – FIES, com a firmação de um contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico, isso é, de agora até a colação de grau do aluno ora parte Requerente, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este D. Juízo”.

II. À luz do artigo 300, caput, do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória de urgência está condicionada à presença dos seguintes requisitos: probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

III. De acordo com a Lei n.º 10.260, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior, cabe ao Ministério da Educação editar as regras de seleção dos estudantes a serem beneficiados pelo financiamento do FIES, bem como os requisitos e os critérios específicos para a adesão e o financiamento de cursos.

IV. As condições para a concessão do financiamento do FIES inserem-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, de modo que as normas infralegais impugnadas encontram seu devido fundamento de validade no art. 3º, §1º, incisos I e VI, da Lei nº 10.260/01. Assim, a exigência de desempenho mínimo, com base nas notas obtidas nas provas do Enem, para a seleção de estudantes a serem beneficiados pelo financiamento do FIES, não configura ato ilegal.

V. Nesse contexto, não restou configurado, no caso em comento, o fumus boni iuris, tendo em vista que a própria autora, ora agravante, reconhece que “[a]pesar de preencher todos os requisitos, com a exigência de nota superior à do último candidato e com as pouquíssimas vagas que são oferecidas pelas instituições de ensino superior particular para o FIES, não consegue ficar entre os selecionados pelo programa.”.

VI. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. 

(TRF2. Agravo de Instrumento nº 5010400-87.2023.4.02.0000/RJ. Sétima Turma Especializada. Rel. Juíza Federal Convocada Marcella Araujo da Nova Brandao. Julgado em 08/11/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. PORTARIAS DO MEC Nº 209/2018 E 38/2021. REGRAS DE SELEÇÃO DOS ESTUDANTES. LEGALIDADE. LEI Nº 10.260/2001. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL PARA O FINANCIAMEETO ESTUDANTIL.

1- Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ALESSANDRA FRAZÃO BAPTISTA DA SILVA, contra decisão interlocutória que, nos autos da ação declaratória, indeferiu o pedido de tutela de urgência.

2 – O art. 3º, § 1º, incisos I e VI, da Lei n.º 10.260, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior, determina que cabe ao Ministério da Educação editar as regras de seleção dos estudantes a serem beneficiados pelo financiamento do FIES, bem como os requisitos e os critérios específicos para a adesão e o financiamento de cursos, conforme prescreve o art. 3º, § 1º, incisos I e VI.

3 - As condições para a concessão do financiamento do FIES inserem-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, de modo que as normas infralegais impugnadas encontram seu devido fundamento de validade no dispositivo legal supracitado.

4 – Agravo de instrumento conhecido e desprovido. 

(TRF2. Agravo de Instrumento nº 5014342-30.2023.4.02.0000/RJ Sétima Turma Especializada. Rel. Des. Federal Theophilo Antonio Miguel Filho. Julgado em 08/11/2023).

Não se pode olvidar que o FIES é fundo de natureza contábil, de modo que não cabe ao Poder Judiciário se arvorar em instância revisora das políticas públicas adotadas pela Administração, de acordo com a sua discricionariedade, e decidir como os limitados recursos do Fundo de Financiamento Estudantil serão aplicados, sob pena de se violar a cláusula pétrea da separação dos poderes.

Assim sendo, não há direito absoluto em se obter financiamento estudantil de curso de ensino superior em instituição privada, devendo a agravante observar os requisitos para a concessão do financiamento pretendido. Confira-se a jurisprudência do STJ sobre o tema (com grifos nossos):

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. FIES. CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE NOVO FINANCIAMENTO A ESTUDANTE BENEFICIADO ANTERIORMENTE PELO PROGRAMA. PORTARIA NORMATIVA Nº 10, DE 30 DE ABRIL DE 2010. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Insurge-se o impetrante contra a imposição de restrições à obtenção do financiamento estudantil de que trata a Lei 10.260/2001 - FIES, segundo os ditames da Portaria Normativa 10, de 30 de abril de 2010, editada pelo Ministro de Estado da Educação. Defende a ilegalidade da previsão que veda a inscrição no FIES a estudante que já tenha obtido esse mesmo financiamento anteriormente (art. 9°, II, da Portaria Normativa 10/2010).

2. O FIES é fundo de natureza contábil destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação (art. 1° da Lei 10.260/2001), razão pela qual se encontra naturalmente sujeito a limitações de ordem financeira.

3. Os limites estabelecidos pela Portaria Normativa 10/2010 regulamentam a disponibilidade orçamentária e financeira do FIES, motivo pelo qual não destoam da sistemática da Lei 10.260/2001, que contempla, exemplificativamente, as seguintes restrições: a) proibição de novo financiamento a aluno inadimplente (art. 1°, § 5°); b) vedação a financiamento por prazo não superior ao do curso (art. 5°, I); c) obrigação de oferecimento de garantias pelo estudante ou pela entidade mantenedora da instituição de ensino (art. 5°, III); d) imposição de responsabilidade solidária pelo risco do financiamento às instituições de ensino (art. 5°, VI).

4. A Primeira Seção do STJ já enfrentou essa discussão, tendo assentado que ‘O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo’ (MS 20.074/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1°/7/2013).

5. A restrição à obtenção de novo financiamento por aquele que já tenha sido beneficiado pelo FIES anteriormente é decorrência natural dos próprios limites orçamentários dos recursos destinados a essa política pública, além de configurar previsão razoável e alinhada aos ditames da justiça distributiva.

6. Como não existe verba suficiente para a concessão ilimitada de financiamento estudantil, seria injusto alguém ser beneficiado pelo programa, por mais de uma vez, enquanto outros não pudessem eventualmente ter oportunidade alguma no ensino superior privado.

7. A concessão de financiamento estudantil em instituição de ensino superior não constitui direito absoluto - porquanto sujeito a limitações de ordem financeira e orçamentária -, razão pela qual não existe direito líquido e certo a afastar o ato apontado como coator.

8. Segurança denegada.

(STJ. MS nº 20.169/DF. Primeira Seção. Relator Ministro Herman Benjamin. Primeira Seção. Julgado em 13/8/2014, DJe de 23/9/2014)

  MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. FIES. CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE LIMITE DE RECURSO DISPONÍVEL DA MANTENEDORA ART. 2º, §3º, DA PORTARIA NORMATIVA Nº 10, DE 30 DE ABRIL DE 2010.

1. O art. 2º, §3º, da Portaria Normativa nº 10, de 30 de abril de 2010, estabelece que "a concessão de financiamento de que trata esta Portaria é condicionada à existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante, no caso de adesão com limite prevista no art. 26 da Portaria Normativa MEC nº 1, de 2010, bem como à disponibilidade orçamentária e financeira do FIES".

2. A referida Portaria, que dispõe sobre procedimentos para inscrição e contratação de financiamento estudantil a ser concedido pelo Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES), que trata de um programa social de fomento à educação, estabeleceu que a concessão do referido financiamento estaria condicionada à existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante, que, no presente caso, conforme demonstrado no documento de fls. 58, estaria esgotado.

3. Não há qualquer ilegalidade na exigência, para a concessão de financiamento estudantil, da existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante, uma vez que foi observada estritamente a literalidade da Portaria regulamentadora da contratação de financiamento estudantil - Portaria Normativa nº 10, de 30 de abril de 2010.

4. O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo.

5. Segurança denegada.

(STJ. MS nº 20.074/DF. Primeira Seção. Relator Ministro Mauro Campbell. Julgado em 26/6/2013, DJe de 1/7/2013)

Por derradeiro, saliente-se que eventual afastamento das regras oriundas das Portarias Normativas violaria a isonomia entre os concorrentes às vagas do FIES, isso porque garantiria à agravante tratamento díspar, diverso dos demais candidatos que se encontram dentro da mesma situação fática. Nesse sentido, conforme já decidido anteriormente por esta Turma Especializada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. AGRAVANTE CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL PARA O FINANCIAMEETO ESTUDANTIL.

1. A agravante alega que, embora tenha preenchido os requisitos para obtenção de uma vaga no FIES, não foi contemplada com a possibilidade do financiamento estudantil em razão de ter ficado fora do número de vagas ofertadas.

2. Ora, estar dentro do número de vagas disponibilizadas também é um requisito para obtenção de vaga no FIES. Os recursos orçamentários do Fundo são limitados, o que leva a uma limitação de vagas de financiamento, sendo necessário definir regras para a destinação do financiamento público. O acesso às vagas ofertadas pelo FIES se dá por meio de regras de seleção de estudantes a serem financiados, consoante regulamento do Ministério da Educação, nos termos aprovados pelo CG-Fies, conforme inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001. Verifica-se que a parte autora pretende alterar as regras do FIES, previstas em Lei específica, para fazer com que os réus financiem a sua matrícula no curso de Medicina, sem que tenha preenchido todos os requisitos previstos expressamente em Lei para que possa ter direito ao benefício. Assim, o deferimento do pedido recursal acarretaria afronta aos Princípios da Separação dos Poderes (art. 2º, da CRFB/88), da Legalidade, e da Isonomia.

3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(TRF-2.Processo nº 5017087-17.2022.4.02.0000. Sétima Turma Especializada. Rel. Des. Fed. Jose Antônio Lisboa Neiva. Julgado em 25/04/2023)

Destarte, não se vislumbra, neste momento processual, a caracterização de ilegalidade a ensejar a intervenção do Poder Judiciário, tendo em vista a aparente congruência formal e material das Portarias Normativas questionadas com o ordenamento jurídico.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001778256v10 e do código CRC 01c800ef.

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Agravo de Instrumento Nº 5017803-10.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. ENSINO SUPERIOR. FIES. INEXISTÊNCIA DE DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE ACESSO AO ENSINO SUPERIOR. Portarias Normativas do MEC nºs 10/2010, 209/2018 e 38/2021. Edital nº 4/2023. VIOLAÇÃO DOS LIMITES DO PODER REGULAMENTAR. NÃO OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO LEGALMENTE CONFERIDA AO MEC PELA LEI Nº 10.260/2001. NATUREZA CONTÁBIL DO FIES. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO TRATAMENTO DÍSPAR. 

- Embora a Constituição Federal reconheça em seu art. 6º, caput, a educação como direito social, o próprio texto constitucional somente impõe ao Estado o dever de garantir a educação básica obrigatória e gratuita, sendo esta composta pela educação infantil, ensino fundamental e médio, não estando incluído neste conceito o ensino superior, conforme inteligência do art. 208 da CRFB.

- A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/1996) dispõe que o ensino superior será aberto aos candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos, em cada caso, pelas instituições de ensino, permitindo-se concluir, por via de consequência, inexistir direito incondicionado de acesso ao ensino superior.

- A Lei nº 10.260/2001 atribui ao Ministério da Educação o papel de formulador da política de oferta de vagas e seleção de estudantes, e assim, em princípio, não há ilegalidade no fato de Portaria Normativa oriunda do MEC estabelecer requisitos de seleção de candidatos ao benefício do FIES.

- Não se pode olvidar que o FIES é fundo de natureza contábil, de modo que não cabe ao Poder Judiciário se arvorar em instância revisora das políticas públicas adotadas pela Administração, de acordo com a sua discricionariedade, e decidir como os limitados recursos do Fundo de Financiamento Estudantil serão aplicados, sob pena de se violar a cláusula pétrea de separação dos poderes.

- Eventual afastamento das regras oriundas das Portarias Normativas violaria a isonomia entre os concorrentes às vagas do FIES, isso porque garantiria tratamento diverso dos demais candidatos que se encontram dentro da mesma situação fática.

- Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001778257v10 e do código CRC b7c1f40f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 19/3/2024, às 0:54:22

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/03/2024

Agravo de Instrumento Nº 5017803-10.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária