Agravo de Instrumento Nº 5018695-16.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por YNDU COMERCIAL LTDA. contra a decisão interlocutória anexada ao Evento 36 dos autos eletrônicos da Execução Fiscal n. 5026678-89.2023.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
O Juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela sociedade empresária executada:
(...)
Sublinho que o endereço indicado pela parte é o mesmo listado na inicial, e já foi diligenciado sem sucesso, conforme se observa na certidão do evento 06: (...)
A parte não trouxe aos autos qualquer elemento que permita concluir que o Oficial de Justiça não cumpriu corretamente a diligência.
Acerca da suposta necessidade de instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, esclareço que nos autos houve o redirecionamento da execução fiscal em razão de corresponsabilidade legal - expressamente prevista no art. 135, III, do CTN - bem como por constar no processo as condições previstas na Súmula 435 do STJ.
Ainda que se considerasse tal redirecionamento como uma desconsideração de personalidade jurídica, sublinho que a determinação de suspensão determinada no âmbito do Tema Repetitivo 1.209 se aplica a um conjunto específico de processos, como se observa no trecho abaixo, retirado da própria objeção da excipiente, evento 29, folha 09 (grifei): (...)
Como é possível observar, a determinação não se aplica ao presente caso.
Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade.
Irresignada, YNDU COMERCIAL LTDA. interpôs o presente agravo de instrumento.
Afirma que, "no que concerne ao Redirecionamento do feito pela dissolução irregular, é imprescindível que se constate o ENCERRAMENTO das atividades da empresa, sendo assim, é importante mencionar que a empresa nunca encerrou suas atividades, desta forma, não há o que se falar em dissolução irregular da sociedade, pois a empresa encontra-se em atividade atuando no mesmo endereço comercial JACKSON DE FIGUEIREDO, 33, JOA, Rio de Janeiro/RJ - 22611000 (Comercial), todavia, o oficial de justiça não realizou a tentativa de citação no imóvel correto".
Defende seja instaurado o "incidente de desconsideração da personalidade jurídica, de forma a proporcionar ao sócio de boa-fé meios plausíveis para sua defesa, conforme proteção constitucional aos princípios do contraditório e ampla defesa, bem como, pela aplicação subsidiária do CPC à Lei de Execuções Fiscais".
Sustenta que o princípio da menor onerosidade "é de suma importância para os processos executivos em geral, principalmente para o presente caso, porquanto ao lado da efetividade, deve-se buscar o caminho menos gravoso para o devedor, em obediência ao artigo anteriormente mencionado. O objetivo do processo executivo, a princípio, é a satisfação do credor, com a efetivação do seu crédito previamente acertado, e não a punição do devedor".
Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso:
A teor do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o relator poderá, ao receber o agravo de instrumento, conferir-lhe efeito suspensivo para obstar o trâmite do processo originário.
Inobstante o fato de o faturamento possuir o condão de garantir a presente execução, na hipótese, também há farta prova da probabilidade do direito invocado pela ora agravante.
Ademais, quanto ao risco de dano, de se considerar que o prosseguimento dos atos expropriatórios em desfavor da agravante enseja, por si só, a atribuição do efeito pretendido, até mesmo porque, caso indeferido, serão inúmeras as consequências e prejuízos que recairão sobre a agravante.
Ante o exposto, mostra-se imperiosa a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, forte no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.
Os pedidos recursais foram assim formulados:
Ante o exposto, requer-se a Vossas Excelências:
a) a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, na forma do art. 1.019, I, do CPC, uma vez que o prosseguimento do processo originário poderá causar prejuízo irreparável à agravante;
b) seja reconhecida a nulidade do redirecionamento da execução fiscal pela dissolução regular, tendo em vista que a empresa se encontra em atividade, não ter atendido aos requisitos necessários e visto que não houve a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
c) em caso de não ser reconhecida a nulidade do redirecionamento, a SUSPENSÃO do feito até o fim do julgamento do RESP nº 2039132, Tema Repetitivo 1209.a intimação da parte agravada para que, querendo, apresente resposta no prazo legal;
d) que todas as intimações veiculadas na imprensa oficial sem publicadas, exclusivamente, em nome do patrono Renan Lemos Villela, OAB/RS 52.752, sob pena de nulidade.
Decisão do evento2 indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo.
Contrarrazões no evento7, pugnando pela rejeição do recurso.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por YNDU COMERCIAL LTDA. contra a decisão interlocutória anexada ao Evento 36 dos autos eletrônicos da Execução Fiscal n. 5026678-89.2023.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos recusais de admissibilidade.
Quanto ao redirecionamento da execução para o sócio, nos termos do art. 135, inciso III, CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a dissolução irregular da sociedade empresária configura infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-gerentes, sendo presumida na hipótese de a empresa deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes. Nesse sentido, o teor a Súmula 435/STJ:
"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Logo, a não localização da sociedade devedora no endereço indicado como sendo seu domicílio fiscal gera presunção relativa (iuris tantum) de dissolução irregular, situação que autoriza o redirecionamento da execução em face do sócio-gerente.
Nos termos do entendimento acima transcrito, este fato, por si só, autoriza o redirecionamento, não carecendo de esgotamento de medidas, seja para localizar o próprio devedor ou seus bens.
Compulsando os autos da execução de origem, verifico que o feito fora ajuizado em face de YNDU COMERCIAL LTDA. Frustrada a tentativa de citação da empresa devedora em virtude de sua não localização no endereço constante dos cadastros oficiais (evento6), foi promovida a sua citação por edital (evento7), a exequente requereu nova diligência de citação no endereço indicado na JUCERJA (evento17), onde também não fora localizada a sociedade executada (evento20), após o que a Exequente requereu o redirecionamento da execução para o sócio da empresa devedora (evento24), o que foi deferido pelo Juízo de origem (evento27).
Pois bem. Como visto, uma vez não localizada a sociedade executada no endereço constante dos cadastros oficiais, adequado o redirecionamento promovido pela Exequente.
Merece nota a informação trazida aos autos pelo Oficial de Justiça quando da tentativa de localização da empresa no endereço apontado pela própria agravante como local efetivo onde exerce suas atividades (evento6):
CERTIFICO que em cumprimento ao r. mandado em referência dirigi-me à Rua Jakson de Figueiredo, 33, Joá, Rio de Janeiro e então aí deixei de proceder a citação de Yndu Praia Bare Lanchonete Eireli, porquanto fui informado pelo vigilante/porteiro Roberto da Silva Custódio de que a casa está desocupada.
Como se vê, a diligência fora realizada no endereço correto, ao contrário do que alega a agravante. Para contrapor à certidão do Oficial de Justiça, a empresa agravante tão somente afirma que continua funcionando no mesmo endereço, sem trazer qualquer prova para corroborar a sua alegação, fato que não se mostra suficiente para infirmar a certidão do meirinho.
Deste modo, andou bem o Juízo de origem ao deferir o pedido de redirecionamento à luz dos elementos existentes nos autos até a decisão recorrida.
Ressalte-se que o que se está reconhecendo neste momento é a existência de indícios suficientes para caracterizar uma presunção de dissolução irregular da sociedade executada, presunção esta que é relativa e, portanto, pode vir a ser elidida em sede própria, oportunidade em que poderá a recorrente produzir as provas que entender cabíveis.
Saliento, do mesmo modo, a desnecessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução fiscal.
A jurisprudência tem reiteradamente rechaçado a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, por se tratar de instituto incompatível com o rito da Lei n° 6.830/80, ao possibilitar de forma inédita a suspensão do processo e dilação probatória sem prévia e integral segurança do juízo.
A propósito, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, pugnando, em síntese: (i) pelo reconhecimento da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal; (ii) pela ausência de comprovação nos autos acerca da existência de sucessão empresarial/grupo econômico; (iii) pela necessidade de prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que possa integrar o polo passivo do feito. 2. Há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, trazido pela lei geral (Código de Processo Civil), e o regime jurídico da lei especial aplicada ao caso (Lei de Execução Fiscal), já que este último não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, como ditada pelo art. 134, § 3º, do CPC/2015. Nesse sentido, confiram-se: AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/12/2020; AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18/05/2021; AgInt no AREsp n. 1.766.242/ES, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; REsp n. 2.042.667, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/12/2022. 3. Não há que se cogitar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, até porque cabe à parte agravante levar eventuais insurgências para serem apreciadas pelo juízo a quo quando da apresentação de exceção de pré-executividade, na hipótese de prescindibilidade de dilação probatória, ou através do ajuizamento dos embargos do devedor, mediante garantia do juízo(...). 10. Agravo conhecido e desprovido. (TRF2, AG 5013969-04.2020.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, DJ 16/05/2023)
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO EM FACE DO DIRETOR. DIVERGÊNCIA DE DADOS RECEITA FEDERAL E JUCERJA. ERRO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. TEMA 444/STJ. ABANDONO DA CAUSA. INTIMAÇÃO PRÉVIA. ART. 485, §1º, CPC. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. DESCABIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento para reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 00001607320074025113, que rejeitou as alegações de ilegitimidade passiva do diretor apontado no extrato da Jucerja, prescrição intercorrente, abandono da causa e necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. (...) 10. De acordo com a jurisprudência atual do E. STJ, não é exigível a instauração de IDPJ quando se tratar de Execução Fiscal. O entendimento desta turma também aponta no mesmo sentido, i.e., que o IDPJ é incompatível com o rito da execução fiscal, em razão da necessidade de garantia prévia do juízo para apresentação de defesa e a impossibilidade de automática suspensão da execução: Agravo de Instrumento nº 5010702-24.2020.4.02.0000, Juiz Federal convocado Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 28/07/2022. 11. Confirmando-se a rejeição integral dos pleitos do agravante, não há que se falar em condenação da exequente em honorários de sucumbência. 12. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TRF2, AG 5008749-54.2022.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. PAULO LEITE, DJ 20/06/2023)
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. I - Impõe-se o afastamento de alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração. II - Na origem, foi interposto agravo de instrumento contra decisão que, em via de execução fiscal, deferiu a inclusão da ora recorrente no polo passivo do feito executivo, em razão da configuração de sucessão empresarial por aquisição do fundo de comércio da empresa sucedida. III - Verificado, com base no conteúdo probatório dos autos, a existência de grupo econômico e confusão patrimonial, apresenta-se inviável o reexame de tais elementos no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. IV - A previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções, que diversamente da Lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juizo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015. Na execução fiscal "a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível" (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014). V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(STJ, REsp 1786311/PR, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 14/05/2019)
Com relação à necessidade de suspensão do processo em virtude da alegação de necessidade de instauração de IDPJ, no Tema Repetitivo 1209, o STJ determinou a suspensão “de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na Segunda Instância, ou que estejam em tramitação perante o Superior Tribunal de Justiça, hipótese esta em que deve ser respeitado o disposto no art. 256-L do RISTJ.”, de modo que não se mostra pertinente a suspensão pretendida no momento.
Por fim, não merece prosperar a alegação de aplicação do princípio da menor onerosidade ao devedor na medida em que, por ocasião da decisão recorrida, não havia qualquer constrição efetivada em face da empresa recorrente, ao revés, após a oposição da exceção de pré-executividade (evento29), entendeu por bem o Juízo em determinar a suspensão dos atos constritivos até o julgamento da referida exceção (evento31) e, por isso, não fora objeto de análise na decisão recorrida o referido tema.
Em síntese, 1) a não localização da sociedade executada pelo oficial de justiça no domicílio fiscal apontado é indício suficiente para caracterizar a presunção de dissolução irregular e autorizar o redirecionamento do feito ao sócio-administrador, nos termos da Súmula nº 435 do STJ, 2) A jurisprudência tem reiteradamente rechaçado a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, por se tratar de instituto incompatível com o rito da Lei n° 6.830/80; 3) não merece prosperar a alegação de aplicação do princípio da menor onerosidade ao devedor na medida em que, por ocasião da decisão recorrida, não havia qualquer constrição efetivada em face da empresa recorrente, de modo que a rejeição do recurso é medida que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por YNDU COMERCIAL LTDA..
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001771561v2 e do código CRC 4f29dd24.
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