Apelação Cível Nº 5032285-83.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por NIPA RIO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA e OUTROS em face da sentença (evento 31), proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que denegou a segurança pleiteada, por entender ser indevida a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL calculado sob o lucro presumido.
Em razões recursais (evento 62), as impetrantes sustentam, em síntese, que a sentença deve ser integralmente reformada, haja vista que (i) a decisão de mérito do Tema 1.008 do E. STJ não pôs fim à discussão sobre a possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como que (ii) a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido consiste no faturamento, grandeza esta que não abrange o ICMS.
Afirmam que há dissonância entre o que restou decidido no Tema 1008 pelo STJ e o Tema 69 pelo STF, já que em um o ICMS destacado nos documentos fiscais é receita própria da Unidade Federativa e pode caracterizar apropriação indébita e outro de que o ICMS é um ingresso decorrente das atividades da empresa e se integra ao seu patrimônio. Ademais, o referido paradigmático não transitou em julgado, estando pendente de apreciação os aclaratórios opostos pelo contribuinte, de tal sorte que persiste a possibilidade de modificação do entendimento ou até mesmo de modulação dos efeitos da decisão proferida.
Em respeito ao princípio basilar da segurança jurídica, requerem o prosseguimento do feito com o devido julgamento deste Recurso de Apelação ou, ao menos, seja mantido sobrestado o processo até o trânsito em julgado do Tema 1.008 do E. STJ.
No mais, alegam ser contraditório possibilitar que o ICMS seja excluído do PIS e da COFINS, como decidiu o STF nos autos do RE nº 574.706, e impossibilitar que o mesmo imposto seja excluído da base de cálculo presumida do IRPJ e CSLL. Assim, por simetria, a questão posta aqui em debate é idêntica à questão dirimida no RE nº 574.706 e deve ser aplicada ao caso concreto, na medida em que o IRPJ e CSLL, apurados sob a sistemática do lucro presumido e as contribuições ao PIS e a COFINS possuem mesma matriz constitucional, incidindo sobre a receita bruta ou faturamento.
Aduzem que ainda que no lucro presumido não haja previsão legal expressa de dedução do ICMS (e de outros tributos), como ocorre na apuração pelo regimo do lucro real, certo é que jamais o imposto estadual pode ser considerado como faturamento porquanto não implica acréscimo patrimonial, consequentemente não podendo ser mantido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Pelo exposto, requerem as Apelantes seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação para reformar integralmente a r. sentença atacada e julgar os pedidos integralmente procedentes para o fim de que seja reconhecido o seu direito de NÃO incluir o ICMS no montante da receita bruta mensal a partir do qual é calculado o lucro presumido (base presumida) que sofrerá a incidência do IRPJ e da CSLL em tal regime tributário. Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento dos julgadores, considerando a possibilidade de modulação dos efeitos quando do julgamento da repercussão geral acerca do tema e em respeito ao princípio basilar da segurança jurídica, requerem as Apelantes seja mantido o sobrestamento dos autos até que haja o trânsito em julgado do REsp nº 1767631 / SC (Tema nº 1.008) perante o E. STJ.
Em evento 67, a União Federal requereu a remessa do feito à instância superior, onde deverão ser desprovidas as razões de recurso da parte autora, tendo em vista não apresentou argumentos novos e relevantes em sua petição.
Em parecer (evento 6), o Ministério Público Federal informou não ter interesse no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelas impetrantes em face da sentença que denegou a segurança, deixando de reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ apurados sobre o lucro presumido, diante da impossibilidade de aplicar o precedente firmado no RE nº 574.706 / PR ao caso dos autos.
De fato, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR - Tema 69, consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido.
Isso porque, o lucro presumido é uma forma de tributação que utiliza apenas as receitas da empresa para apuração do resultado tributável do IRPJ e da CSLL. Com isso, esses tributos são calculados por um resultado estimado, com aplicação de percentuais definidos em lei.
A adoção do regime de tributação do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro presumido constitui opção para os contribuintes, que não são obrigados à apuração pelo lucro real (contábil), pelo qual é permitido adições e deduções previstas expressamente na lei, a citar a possibilidade de o ICMS ser dedutível como despesa, nos termos dos arts. 47 e 50 da Lei n. 4.506/1964; 41 da Lei n. 8.981/1995; 311 do Decreto n. 9.580/2018; e 68 da Instrução Normativa SRFB 1.700/2017.
Na verdade, utilizar a receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei, não sendo possível permitir, conforme almejam as impetrantes, uma combinação dos dois regimes a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
Nesse sentido, em sessão de julgamento de 10-05-2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, realizou o julgamento dos REsp nº 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, proferindo o entendimento de que o ICMS deve compor os cálculos na apuração do IRPJ e da CSLL no âmbito da sistemática de tributação do Lucro Presumido. Na ocasião, fixou a tese do Tema n.º 1008:
“O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido."
Segundo o julgado, a aplicação da tese fixada no Tema 69 de repercussão geral deve ser aplicada somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, sendo indevida sua extensão indiscriminada.
No mais, merece ser afastado o pedido subsidiário de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do REsp nº 1.767.631/SC (tema 1008), uma vez que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. (AgInt no REsp n. 1.841.434/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)
Desse modo, considerando que o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR - Tema 69, consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica, por analogia, ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido, entendimento esse que foi expressamente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC, entendo legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, conforme reconhecido pela sentença recorrida.
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001771535v2 e do código CRC 8375b672.
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