Apelação Cível Nº 0186282-84.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A, (evento 40) em face do v. acórdão (evento 31) proferido por este Colegiado.
Como razões de pedir, sustenta a embargante, resumidamente, ter o julgado incorrido em duas omissões. A primeira omissão teria a ver com a não apreciação do argumento acerca da distinção entre as sociedades bancárias, sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, assim como a distinção de capacidade contributiva entre esses. Segundo a embargante, o acórdão embargado teria violado os princípios da igualdade, isonomia e da capacidade contributiva. Isso porque, segundo a embargante, as alíquotas de CSLL foram instituídas mediante uma presunção de que sociedades bancárias teriam maior capacidade contributiva do que as demais. A embargante sustenta que, por meio de documentos, apresentou em sua apelação comprovação de que as instituições financeiras não apresentam, por si só e por sua atividade econômica, uma maior capacidade contributiva, concluindo que "sua atividade não é mais lucrativa do que as das demais sociedades e sua atividade não dá azo a maior lucratividade que se atribui aos bancos". Por fim, a embargante também aponta que no julgado foram apresentados diversos julgados, porém nenhum tratava do real fundamento apresentado pela embargante, sendo omissa, portanto, no sentido de não demonstrar de que forma aqueles julgamentos se ajustam à lide.
A segunda omissão apontada trata da não apreciação do argumento de violação ao princípio da vedação ao confisco, presente no art. 150, IV, da CF. Segundo a embargante, no julgamento da ADI nº 2.010, o STF declarou que haverá confisco sempre que o efeito cumulativo afetar substancialmente e de forma irrazoável o patrimônio e/ou os rendimentos dos contribuintes. Nesse mesmo julgamento, também restou o entendimento de que "eram confiscatórias as alíquotas adicionais e progressivas de contribuição previdenciária, posto que, quando somadas aos demais tributos da União Federal, alcançavam uma tributação total entre 31% e 41%.". Dessa forma, a embargante aponta que se submeteu à alíquota majorada de CSLL entre 15% e 20%, dependendo do período, se submetendo também à cobrança do IRPJ, de 25%. Dessa forma, os tributos exigidos pela União, cobrados sobre os lucros, atingiram 40% a 45%, superando a margem considerada inconstitucional pelo STF. Portanto, para a embargante, resta clara a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas do CSLL, não tendo o acórdão sequer feito menção ao art. 150, VI, da Constituição.
São prequestionados os seguintes artigos: "art. 5º, 150, II e 145, §1º da CF/88"
Deste modo, a embargante requer que seus embargos de declaração sejam providos, objetivando o saneamento dos vícios por ela apontados.
A embargada foi intimada (evento 42) a apresentar suas contrarrazões aos embargos de declaração opostos, porém não apresentou nenhuma manifestação.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.
Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para o esclarecimento de obscuridade, a eliminação de contradição, a supressão de omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o órgão julgador ou a correção de erro material.
As questões trazidas pela embargante neste recurso já foram enfrentadas quando do julgamento do RE nº 656.089 (Tema 515 da repercussão geral):
“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 515 da repercussão geral, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ao final, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese: “É constitucional a majoração diferenciada de alíquotas em relação às contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou a receita de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis”. Vencido o Ministro Marco Aurélio na fixação da tese. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Luiz Fux e Roberto Barroso, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 6.6.2018.”
Transcrevo a ementa da referida decisão:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. ALCANCE DO ART. 195, § 9º, DA CF/88. COFINS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS EM RAZÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E ENTIDADE A ELAS LEGALMENTE EQUIPARADAS. ENTES OBJETIVAMENTE CONSIDERADOS. MAIOR CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. LEI Nº 10.684/03. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. MAJORAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.
1. O art. 195, § 9º, da CF/88 autoriza, expressamente, desde a edição da EC nº 20/98, em relação às contribuições sociais previstas no art. 195, I, da CF/88 (o que inclui a COFINS), a adoção de alíquotas ou de bases de cálculo diferenciadas em razão, dentre outros critérios, da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte.
2. A imposição de alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica pode estar fundada nas funções fiscais ou nas funções extrafiscais da exação. A priori, estando fundada nas funções fiscais, deve a distinção corresponder à capacidade contributiva; estando embasada nas funções extrafiscais, deve ela respeitar a proporcionalidade, a razoabilidade e o postulado da vedação do excesso. Em todo caso, a norma de desequiparação e seu critério de discrímen (a atividade econômica) devem respeitar o conteúdo jurídico do princípio da igualdade.
3. O tratamento constante do art. 18 da Lei nº 10.684/03 é legítimo. O próprio texto constitucional permite que o faturamento ou a receita possam ser utilizados como signos presuntivos de riqueza – ambas as expressões são aptas, portanto, para receber tributação. Ele ainda possibilita, de maneira expressa (desde a EC nº 20/98), a utilização da atividade econômica como critério de discriminação para a imposição de alíquotas diferenciadas das contribuições para a seguridade social previstas no art. 195, I, da CF/88. Ademais, o fator de desigualação eleito (à primeira vista, a atividade econômica) retrata traço existente nas pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º e 8º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 que as diferencia das demais, além de possuir correlação lógica, em abstrato, com a desequiparação estabelecida, isto é, a majoração da alíquota da COFINS.
4. Não invalida o dispositivo legal impugnado a existência de algum segmento econômico que, individualmente considerado, tenha maior capacidade contributiva em comparação com o setor financeiro. Embora, a priori, esse outro segmento também deva ter maior colaboração para o custeio da seguridade social, é imprescindível também ter em mente que a imposição de alíquotas diferenciadas (art. 195, § 9º, da CF/88) deve ser sopesada não apenas com a função fiscal da exação, mas também com suas finalidades extrafiscais, constitucionalmente amparadas. Nesse sentido, é possível que o legislador deixe de exigir essa maior colaboração visando, ponderadamente, a outros preceitos constitucionais, como, por exemplo, equalizar as desigualdades sociais. Sobre o assunto: ADI nº 1.276/SP, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 29/11/02.
5. A mera existência de alguma instituição financeira (ou de pessoa jurídica a ela legalmente equiparável) com faturamento ou receita relativamente inferior à de instituição congênere ou de eventual época adversa por que passa o setor financeiro, por si só, não macula a validade do dispositivo questionado. Isso porque sua feição genérica e abstrata revela-se compatível com os princípios da isonomia e da capacidade contributiva. De mais a mais, não pode o Poder Judiciário, a pretexto de conceder tratamento em conformidade com o princípio da capacidade contributiva, excluir determinada pessoa jurídica, por razões meramente individuais, do âmbito de aplicação da alíquota majorada da COFINS prevista no dispositivo impugnado, sob pena de se conceder privilégio odioso.
6. O art. 18 da Lei nº 10.684/03 está condizente com a justiça tributária, com a equidade na forma de participação no custeio da seguridade social e com a diversidade de sua base de financiamento.
7. Tomando por base a função fiscal da COFINS, é proporcional e razoável entender que os contribuintes que exercem atividade econômica reveladora de grande capacidade contributiva contribuam com maior grau para o custeio da seguridade social. No caso, esse maior grau de colaboração dá-se tanto pela incidência da exação sobre os vultosos faturamentos ou sobre as volumosas receitas que auferem as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições financeiras ou as entidades legalmente equiparáveis a elas quanto pela imposição de uma alíquota diferenciada, que, em consonância com a justiça tributária, é superior à aplicável às demais pessoas jurídicas (levando-se em conta o regime comum da contribuição).
8. A jurisprudência da Corte aponta para o sentido da constitucionalidade do dispositivo legal ora combatido. Recentemente, o Tribunal Pleno, no exame do RE nº 598.572/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, reconheceu ser constitucional o adicional de 2,5% na contribuição sobre a folha de salários das instituições financeiras e demais entidades legalmente equiparáveis a elas (art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91). Na ocasião, fixou-se a seguinte tese: “é constitucional a previsão legal de diferenciação de alíquotas em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis, após a edição da EC nº 20/98”.
9. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
10. Em relação ao tema nº 515 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, proponho a seguinte tese: É constitucional a previsão legal de diferenciação de alíquotas em relação às contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou a receita de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis.” (RE 656.089/MG, Relator: Dias Toffoli, STF, Plenário, Brasília, 06/06/2018) Grifos nossos.
No que se refere ao argumento acerca de haver grande distinção entre as sociedades bancárias, sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários (entre as quais se insere a apelante), assim como da capacidade contributiva entre elas, o que se verifica pelo objeto social da apelante é que ela desenvolve uma série de atividades idênticas às de instituições financeiras, motivo pelo qual não há qualquer ilegalidade na sua equiparação àquelas.
Confira-se as atividades (evento 1, outros 6, 1ª instância):
“Artigo Quarto
4.1. A Companhia tem por objeto social:
a) Operar em recinto ou em sistema mantido por bolsa de valores;
b) Subscrever, isoladamente ou em corsórcio com outras Companhias autorizadas, emissões de títulos e valores mobiliários para revenda;
c) Intermediar oferta pública e distribuição de títulos e valores mobiliários no mercado;
d) Comprar e vender títulos e valores mobiliários por conta própria e de terceiros, observada a regulamentação baixada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Banco Central do Brasil nas suas respectivas áreas de competência;
e) Encarregar-se da custódia de títulos e valores mobiliários;
f) Incumbir-se da subscrição, da transferência e da autenticação de endossos, de desdobramento de cautelas, de recebimento e pagamento de resgates, juros e outros proventos de títulos e valores mobiliários;
g) Encarregar-se da administração de carteiras de valores mobiliários, conforme devidamente habilitada e autorizada pela legislação em vigor;
h) Exercer funções de agente fiduciário;
i) Instituir, organizar e administrar fundos e clubes de investimento;
j) Constituir Companhia de investimento – capital estrangeiro e administrar a respectiva carteira de títulos e valores mobiliários;
k) Exercer as funções de agente emissor de certificados e manter serviços de ações escriturais;
l) Emitir certificados de depósito de ações;
m) Intermediar operações de câmbio;
n) Praticar operações no mercado de câmbio, conforme regulamentação em vigor;
o) Praticar operações de conta margem, conforme regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários;
p) Realizar operações compromissadas;
q) Praticar operações de compra e venda de metais preciosos, no mercado físico, por conta própria e de terceiros, nos termos da regulamentação baixada pelo Banco Central do Brasil;
r) Operar em bolsas de mercadorias e de futuros por conta própria e de terceiros, observada regulamentação baixada pela CVM e pelo Banco Central do Brasil nas suas respectivas áreas de competência;
s) Prestar serviços de intermediação e de assessoria ou de assistência técnica, em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais;
t) Prestar serviços de consultoria de valores mobiliários;
u) Exercer outras atividades expressamente autorizadas, em conjunto, pelo Banco Central do Brasil e pela CVM; e
v) Participar em instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, observada a regulamentação aplicável e sempre que aprovado pelo Banco Central do Brasil.”
Conforme visto, o recurso não merece prosperar, porquanto o acórdão analisou devidamente as diversas questões apontadas pela embargante, sendo que não há qualquer indicação objetiva de omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1.022 do CPC.
Ao examinar o teor do presente recurso para respaldar a existência do vício no “decisum”, o que se pode perceber, na realidade, é que a embargante não concorda com o teor do julgamento, tentando um reexame do pedido, mas agora com uma conclusão que lhe seja favorável. O simples descontentamento da parte com o resultado do julgamento não tem o condão de tornar cabíveis os embargos declaratórios, recurso de rígidos contornos processuais que serve ao aprimoramento da decisão.
Dessa forma, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que in casu não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Vale salientar que é desnecessária a expressa alusão a todas as alegações ventiladas e aos dispositivos legais mencionados pela recorrente. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Por fim, nos termos preceituados pelo Código de Processo Civil, a simples oposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade" (art. 1.025 do CPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001707082v18 e do código CRC 65d5c090.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 21/3/2024, às 13:49:35