Apelação Cível Nº 5011151-97.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária (conhecida de ofício) e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL.
A União ataca sentença que julgou procedente pedido formulado por L. C. e determinou a manutenção do “pagamento da pensão por morte deferida à parte Autora, condenando a UNIÃO ao pagamento dos valores devidos desde a data do efetivo bloqueio, desde que o bloqueio seja a acumulação indevida de pensão por morte de militar e as aposentadorias como profissional de saúde, corrigido monetariamente, a partir do bloqueio indevido, e com juros de mora, a partir da citação, ambos segundo os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal.” (eventos 51 e 63).
Narra a petição inicial que a autora era companheira do militar José Teixeira, falecido em 27/10/1992; que ela recebia pensão militar, na cota-parte de 50%, desde 21/06/2017, deferida no processo nº 001550088.2010.4.02.5101; que, em outubro de 2023, a autora foi surpreendida com ofício do Serviço de Veteranos e Pensionistas da Marinha, apontando a necessidade de ela optar pelo cancelamento da pensão militar ou do benefício por ela recebido a título de aposentadoria do Ministério da Saúde, com base no art. 29 da Lei nº 3.765/60; que, contudo, não há impedimento para a cumulação dos dois benefícios; que não se trata de cumulação de duas pensões por morte, mas de uma pensão deferida judicialmente e uma aposentadoria deferida pelo Ministério da Saúde em razão do tempo de contribuição no cargo de auxiliar de enfermagem; que, ainda que se tratasse de duas pensões por morte de um mesmo instituidor, no âmbito do mesmo regime de previdência social, não há vedação para a acumulação, quando decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da CRFB/88.
Ao final, a autora requer o restabelecimento da pensão, com o pagamento dos atrasados, acrescidos de juros e correção monetária.
A tutela de urgência foi deferida (evento 13) e, após trâmite regular, foi proferida sentença de procedência. A decisão assinalou que “(...) A regra § 10 do artigo 37 da Constituição, bem como a do artigo 215 da Lei 8.112/90, são normas que estabelecem exceção e, assim, devem ser interpretadas literalmente (ou mesmo restritivamente), e não extensivamente; ou seja, só há limitação de acúmulo de pensões, mas não de uma pensão com uma aposentadoria, ou de uma pensão com duas aposentadorias licitamente cumuláveis, como ocorre no caso concreto. Não havendo nenhuma vedação constitucional ou legal, é lícita a acumulação pretendida. (...)”.
Em seu apelo (evento 61), a União alega que “(...) Em consulta ao Dossiê Previdenciário do INSS se verifica que a autora possui uma pensão por morte previdenciária desde 29/01/1993 (NUB 433776676), portanto, a autora pretende manter quatro benefícios previdenciários. (...) O texto constitucional não contempla a possibilidade de tríplice acumulação de benefícios previdenciários, mas apenas de cargos públicos. Com efeito, a acumulação de proventos deve ser interpretada restritivamente, não se podendo ampliá-la para alcançar situação jurídica não prevista na Constituição da República. O §10 do art. 37 do texto constitucional deve ser examinado em cotejo com o inciso XVI de modo que a ressalva pela possibilidade (excepcional) de percepção simultânea de proventos de militar (ou pensão daí decorrente) com a remuneração de cargo público ocorra apenas nas hipóteses envolvendo até dois benefícios previdenciários, sendo vedada a tríplice acumulação. A interpretação que esta Suprema Corte confere às possibilidades de extensão às exceções do princípio da inacumulabilidade de proventos (art. 37, § 10º, da Constituição Federal), opera-se de maneira restritiva, no que concerne à acumulação de benefícios recebidos do Erário, a qualquer título, sejam proventos, vencimentos ou outros benefícios, ressalvando, especificamente, as hipóteses excepcionais de acumulação de remuneração, entre as quais, a acumulação lícita de cargos (art. 37, XVI). (...)”. Ao final, requer o prequestionamento da matéria constitucional.
Foram apresentadas contrarrazões pela autora (evento 70), sustentando que “(...) a orientação do STF é de que a acumulação de proventos e vencimentos só é constitucional quando tratar-se de cargos públicos acumuláveis na atividade, nos moldes previstos no artigo 37, XVI, XVII e § 10, da CF/88. A questão trazida no processo não se trata de acumulação de mais de dois cargos efetivos licitamente cumuláveis, e/ou suas respectivas aposentadorias, e sim com um benefício estatutário de natureza diversa, qual seja, pensão por morte. O artigo 225 da Lei 8.112/90, com redação dada pela Lei 13.135/15, proíbe a acumulação de mais de uma pensão, deixada por mais de um cônjuge ou companheiro. Entretanto, não há na lei nenhum óbice que a pensão seja acumulada com aposentadoria. O fato da Apelada ser servidora pública, e ter remuneração fruto de seu trabalho como enfermeira no Ministério da Saúde e na Prefeitura do Município do Rio de Janeiro, não a coloca em situação de exclusão, isto porque a regra § 10 do artigo 37 da Constituição, bem como a do artigo 215 da Lei 8.112/90, estabelecem exceção e, assim, devem ser interpretadas literalmente (ou mesmo restritivamente), e não extensivamente; ou seja, só há limitação de acúmulo de pensões, mas não de uma pensão com uma aposentadoria, ou de uma pensão com duas aposentadorias licitamente cumuláveis, como ocorre no caso concreto. (...)”.
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal Relator
VOTO
A remessa necessária (conhecida de ofício) e a apelação serão providas, para julgar improcedente o pedido. Cessa a antecipação de tutela.
A autora percebia pensão militar derivada do óbito do companheiro, ocorrido em 27/10/1992, e deferida judicialmente em 2017, na proporção de 50% (evento 1, anexo 4).
Em outubro de 2022, ela recebeu a Carta nº 193/2022, na qual o Serviço de Veteranos e Pensionistas da Marinha informa a constatação, por auditoria interna, de que ela também recebe proventos de aposentadoria do Ministério da Saúde e da Prefeitura do Rio de Janeiro (PREVI-RIO), e solicita a apresentação de documento oficial comprobatório da data de cessação de um desses benefícios, para se adequar ao disposto no art. 29 da Lei nº 3.765/60, que permite a acumulação da pensão militar com apenas um benefício proveniente dos cofres públicos (evento 35, ofício 4, fl. 03). A carta ainda afirma que a não apresentação do documento de cancelamento exigido no prazo de 30 dias implicará o cancelamento da pensão militar.
Em 25/11/2022, a pensão foi cancelada (evento 32, fl. 06), em razão do não atendimento da solicitação no prazo fixado, e, em 17/02/2023, a autora ajuizou a presente ação.
Em 28/02/2023, a tutela de urgência foi deferida (evento 13), e, em 06/03/2023, a autora protocolou petição informando que a sua aposentadoria do Ministério da Saúde também foi cancelada, em razão do requerimento por ela formulado em 02/02/2023, antes do ajuizamento da ação (evento 23).
A contestação da União (assim como o apelo) afirma que a autora recebe um quarto benefício (pensão do INSS), mas não foi acostado documento comprovando tal alegação.
De qualquer forma, a tríplice cumulação já é inviável, ainda que se trate de dois cargos acumuláveis (no caso, os de auxiliar de enfermagem).
O direito à pensão militar é regido pela lei em vigor à época do óbito do instituidor do benefício. No caso, o companheiro da autora faleceu em 27/10/1992 (evento 1, anexo 4, fl. 02). Assim, aplica-se a redação original do artigo 29 da Lei nº 3.765/60 (que regula a concessão da pensão militar), que determinava o seguinte:
“Art. 29. É permitida a acumulação:
a) de duas pensões militares;
b) de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos, aposentadoria ou pensão proveniente de um único cargo civil.”
Portanto, a tríplice cumulação não encontra amparo legal. A Lei n.º 3.765/60, ao tratar da acumulação daquele benefício com um outro, decorrente de outro regime, autoriza a percepção de apenas um destes, na hipótese da concessão da pensão militar.
Mesmo se fosse aplicável ao caso a nova redação do artigo 29 da referida lei (dada pela Medida Provisória nº 2.215-10/2001), já em vigor na época do ajuizamento da ação, a autora não faria jus à tríplice cumulação, pois tal artigo estabelece que:
“Art. 29. É permitida a acumulação:
I – de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria;
II – de uma pensão militar com a de outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal.”
Não há amparo legal para autorizar a tríplice cumulação. A regra do artigo 29 da Lei 3.765/60, que regula a concessão da pensão militar, veda expressamente a acumulação pretendida e a Constituição Federal não a autoriza.
Na verdade, as Constituições sempre restringiram cumulações. A ideia sempre foi essa, e o contrário é a exceção, a ser interpretada estritamente.
Neste sentido:
“MILITAR. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM DUAS APOSENTADORIAS NO CARGO DE MÉDICO. IMPOSSIBILIDADE. LEI 3.765/60.
Não há amparo legal para a tríplice cumulação de pensão militar com duas aposentadorias no cargo de médico. A regra do artigo 29 da Lei 3.762/60, que regula a concessão da pensão militar, tanto na redação anterior quanto na atual veda expressamente a acumulação pretendida e a Constituição Federal não a autoriza. Assim sendo, não existe direito líquido e certo. Remessa necessária (conhecida de ofício) e apelação providas.” (TRF/2ª Região, APELREEX 5001671-37.2019.4.02.5101; Sexta Turma Especializada; Relator Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO; julgado em 02/10/2019)
“MILITAR. PENSÃO POR MORTE. ACUMULAÇÃO COM DOIS BENEFÍCIOS DE ORIGEM PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. TRÍPLICE CUMULAÇÃO VEDADA. LEI 3.765/60. DECADÊNCIA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
I - Apelação em Mandado de Segurança interposta pela Parte Impetrante em face de sentença que denegou a segurança pretendida para que fosse restabelecida pensão por morte, permitindo o recebimento de seus proventos de forma integral.
II - O presente mandado de segurança foi impetrado objetivando que seja assegurada à impetrante a tríplice acumulação de uma pensão militar com dois benefícios de origem previdenciária concedidos pelo INSS (aposentadoria por tempo de contribuição e pensão por morte).
III - O direito à pensão militar é regido pela lei em vigor à época do óbito do instituidor do benefício. No caso, tendo o pai da impetrante falecido em 27/01/1999 (evento 16), ou seja, antes da vigência da MP nº 2.215-10/2001, aplica-se o artigo 29 da Lei n.º 3.765/60 (que regula a concessão da pensão militar). A pretensão deduzida não encontra amparo legal. A Lei n.º 3.765/60, ao tratar da acumulação daquele benefício com um outro, decorrente de outro regime, autoriza a percepção de apenas um destes, na hipótese da concessão da pensão militar. Mesmo se fosse aplicável ao caso a nova redação do artigo 29 da referida lei, já em vigor na época da impetração do mandamus, a impetrante não faria jus ao direito pleiteado.
IV - No tocante à decadência, não merece prosperar tal argumento pois a previsão contida no art. 54, da Lei nº 9.784/99 não afasta a possibilidade de a Administração rever seus atos, inclusive, a concessão dos benefícios, quando contabilizados de forma equivocada, pois o pagamento indevido é considerado ato nulo, impassível de convalidação no tempo, além do que os atos eivados de vício de legalidade, como se mostra a espécie, não somente podem, como devem ser revistos, haja vista o fundamento primordial do princípio da legalidade, bem como o da autotutela consubstanciado na Súmula 473 do STF.
V - No que toca à ofensa ao contraditório e à ampla defesa, na hipótese vertente, tem-se que a autora foi devida e previamente comunicada, por meio da Carta nº 1089/SVPM-MB (Evento 1CARTA4), oriunda do Serviço de Veteranos e Pensionistas da Marinha, acerca do procedimento administrativo que constatou indício de irregularidade no recebimento do benefício, tendo sido concedido prazo para a defesa.
VI - Apelação desprovida.” (TRF/2ª Região, AC 5000335-46.2020.4.02.5106; Sexta Turma Especializada; Relator Des. Fed. REIS FRIEDE; julgado em 06/09/2021) - grifamos
“ADMINISTRATIVO – MILITAR – PENSÃO POR MORTE – FILHA –PROFESSORA - DUAS MATRÍCULAS – PERCEPÇÃO CUMULATIVA – IMPOSSIBILIDADE IN CASU.
-Pretende a parte autora a percepção da sua cota-parte -25% -, referente à pensão militar de seu falecido pai, tendo em vista a existência de duas outras beneficiárias, negada pela Administração Pública, por possuir duas matrículas como professora na Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, a menos que renuncie a uma das matrículas na Secretaria Municipal da Administração (fls.17).
-Entendeu o Magistrado de piso pela procedência do pleito em comento, face à legalidade da cumulação pretendida, a priori.
-Destarte, como cediço, é possível a acumulação de benefício estatutários, proventos e pensões, desde que seja possível na atividade o respectivo exercício, ou expressa autorização constitucional.
-Na hipótese, em princípio, seria possível a acumulação dos proventos, por força do artigo 37, inciso XVI, c, do Texto Básico, sendo a questão enfocada, se além desta acumulação, poderia se sobrepor uma terceira acumulação, com a pensão militar, do obituado pai, cujo decesso ocorreu em 7 de abril de 2005, na respectiva cota parte de 25%, dada a existência de outras dois benefícios.
-Neste panorama jurídico-processual, a meu juízo, não me parece, efetivamente possível a tríplice acumulação, à míngua de autorização constitucional, restando hígida a regra do artigo 29 da Lei 3765/60, não obstante orientação da Corte Superior, em sentido diverso, pelo que haveria maltrato ao artigo 37, inciso XVI, do Texto Magno, e a fortiori do artigo 11, de EC20/98, o que conduz à cassação do decisum.
-Recurso e remessa necessária, conhecidos e providos. Honorários arbitrados em R$500,00 (quinhentos reais) arcando a ré, inclusive, com as despesas processuais, agravo retido prejudicado.”
(TRF/2ª Região, AC2005.51.01.020723-1; Oitava Turma Especializada; Relator Des. Fed. POUL ERICK DYRLUND; DJ 23.03.2009)
“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. TEMPESTIVIDADE. PENSÃO MILITAR. ART. 29 DA LEI Nº 3.765/1960. MP Nº 2215-10/2001. CUMULAÇÃO COM PROVENTOS DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR E APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cumpre reconhecer a tempestividade do apelo eis que, a despeito do não conhecimento dos aclaratórios, hipótese consagrada aos recursos intempestivos, como ocorrido na espécie, o recurso de apelação foi interposto pela Autora no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar da publicação da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, restando observado o disposto no artigo 1003, §3°, c/c artigo 219, ambos do NCPC. 2. O direito à pensão por morte é regulado pela lei vigente à época do óbito do instituidor do benefício, em observância ao princípio do tempus regit actum, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Pátrios. 3. O artigo 29, da Lei nº 3.765/1960, com a redação conferida pela Medida Provisória nº 2215-10/2001, vigente ao tempo do óbito do instituidor do benefício (outubro/2015), não obsta a possibilidade de se cumular uma pensão militar com outros dois vencimentos decorrentes do exercício de cargos públicos já acumulados com amparo no texto constitucional. Precedentes desta Corte. 4. Conquanto a Autora sustente a possibilidade de acumulação de dois proventos oriundos dos cargos de professora com a pensão militar e, ainda, com a aposentadoria previdenciária, na espécie aposentadoria por idade, aduzindo que cada uma das verbas possui natureza distinta, provenientes de fatos geradores diversos e contribuições diferentes, a pretensão à quadrupla acumulação não encontra amparo legal. 5. A Carta Constitucional prevê, de forma inequívoca, a inacumulabilidade de proventos (art. 37, §10º), ressalvando, especificamente, as hipóteses excepcionais de acumulação de remuneração, entre as quais, a acumulação lícita de cargos (art. 37, XVI), como no caso em apreço, de dois cargos de professores. À falta de previsão expressa, presume-se pelo descabimento do pleito, evidenciado que a acumulação de benefícios recebidos do Erário, a qualquer título, sejam proventos, vencimentos ou outros benefícios, deve ser interpretada de maneira restritiva. 6. O artigo 29 da Lei nº 3.765/1960, na redação dada pela MP 2215-10/2001, também não contempla a pretensão deduzida pela demandante, porquanto apenas permite a acumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria (inciso I), ou com uma pensão de outro regime (inciso II), não sendo possível a acumulação da pensão militar com três benefícios previdenciários provenientes de dois cargos de professor e uma aposentadoria por idade, restando clara a flagrante ampliação da incidência da norma, com a criação de uma terceira hipótese de acumulação de benefícios, à míngua de autorização legal. 7. Não se cogita em "enriquecimento ilícito do Estado em detrimento da apelante", evidenciada a estrita observância ao princípio da legalidade, afigurando-se correta a atuação da Administração Castrense ao condicionar o pagamento da pensão militar à renúncia a um dos benefícios de aposentadoria que a interessada já percebe. 8. Considerando a possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário, haja vista que a parte autora não busca a obtenção de outra aposentadoria pelo regime geral mais vantajosa, e sim o recebimento de pensão militar, bem como comprovado o indeferimento ao requerimento formulado pela interessada perante o INSS, cumpre manter a condenação da Autarquia Previdenciária nas verbas de sucumbência. 9. Remessa ex officio e apelação da Autora desprovidas.”(TRF/2ª Região, APELREEX 0055039-51.2016.4.02.5101; Oitava Turma Especializada; Relator Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA; DJ 14/12/2017) - grifamos
“AÇÃO RESCISÓRIA E INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. PENSÃO MILITAR. CUMULAÇÃO COM REMUNERAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR. 1. Sobre o incidente de assunção de competência, considerando que: (i) o requerente pretende a fixação de tese relacionada apenas ao iudicium rescissorium da presente ação rescisória, qual seja, a possibilidade de cumulação de pensão militar com a remuneração/proventos de 2 cargos de professor; (ii) o iudicium rescissorium depende da procedência do pedido no iudicium rescindens; e (iii) improcedente o pedido de rescisão, resta prejudicado o incidente. 2. Inaplicável o verbete nº 343 da Súmula do STF ao presente caso, pois discutida matéria constitucional não objeto de controle concentrado e sem posicionamento do STF sobre o tema. Precedente (STF - RE 590809). 3. A interpretação do artigo 29, II, da Lei nº 3.765/60, em sua redação original, dada pelo acórdão rescindendo, não configura violação à literal disposição do artigo 37, XVI, a, da Constituição Federal, ou mesmo do princípio da isonomia, uma vez que o referido dispositivo constitucional não autoriza a cumulação de três proventos/remunerações, e não se discute, no presente caso, a possibilidade de cumulação de dois cargos de professor. 4. A extensão da permissão de cumulação de dois cargos de professor para a cumulação desses dois cargos com mais uma pensão por morte militar, é que violaria o princípio da isonomia, pois, somente após a alteração promovida pela MP nº 2.215-10, de 31/08/2001 passou a ser permitido tal direito, e, consoante entendimento pacificado pelo STF, a pensão por morte rege-se pelas normas vigentes na data do falecimento de seu instituidor (AgRg no RE 644801 e AgRg no RE 8 27025). 5. O simples fato de existirem precedentes favoráveis à tese da autora, por si só, não significa que a interpretação dada pelo acórdão rescindendo configure a hipótese de rescisão prevista no artigo 485, V, do CPC/1973, vigente à época da propositura da presente ação rescisória. 6. Consoante jurisprudência, "a ação rescisória não se presta para simples rediscussão da causa. Ou seja, não pode ser utilizada como sucedâneo recursal, sendo cabível, excepcionalmente, somente nos casos em que flagrante a transgressão da lei." (STJ - AR 4176). 7. Pedido rescisório julgado improcedente e incidente de assunção de competência julgado prejudicado.”
(TRF/2ª Região, AR 0014076-12.2015.4.02.0000; Terceira Seção Especializada; Relator Des. Fed. LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO; DJ 08/03/2017) - grifamos
Para colocar uma pá de cal na questão, o Supremo fixou a tese de que é vedada a tríplice acumulação de vencimentos e/ou proventos em qualquer hipótese (ARE n.º 848.993 - Tema 921: “É vedada a cumulação tríplice de vencimentos e/ou proventos, ainda que a investidura nos cargos públicos tenha ocorrido anteriormente à EC 20/1998”).
O apelo da União transcreve decisão do Ministro Alexandre de Moares, proferida em 06/08/2019 (já transitada em julgado), a qual reconhece expressamente a aplicação do Tema 921 do STF a caso análogo ao dos autos, em que se buscou a cumulação de pensão militar com duas aposentadorias de professor (ARE 872.508).
Não obstante a autora tenha informado que a sua aposentadoria do Ministério da Saúde foi cancelada em razão de requerimento formulado antes do ajuizamento da ação, ela não comprovou o efetivo cancelamento do benefício.
De qualquer forma, a carta do Serviço de Veteranos e Pensionistas da Marinha traz a informação de que a pensão militar “poderá ser restabelecida a qualquer momento, mediante novo requerimento, desde que comprove a cessação do benefício extra Marinha” (evento 35, ofício 4, fl. 03).
Do exposto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária (conhecida de ofício) e à apelação, para julgar improcedente o pedido. Fica revogada a tutela antecipada. Condena-se a autora em verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC, mas com a exigibilidade suspensa, com base no art. 98, § 3º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001818531v2 e do código CRC 16833dfb.
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