EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5002396-83.2020.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 11/09/2023 (), da lavra do MM. Juiz Federal convocado GUSTAVO ARRUDA MACEDO, que negou provimento à apelação do INSS, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO.
1. Apelação interposta pelo INSS em face da sentença que reconheceu a especialidade de períodos laborados pelo demandante sob exposição a agentes nocivos biológicos e julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER.
2. PPP em ordem, informando exposição a agentes biológicos e ruído. Ausência de irregularidade formal capaz de infirmar a sua força probatória. Desnecessidade de avaliação quantitativa e ausência de descaracterização pela existência de EPI. Enquadramento de tempo especial.
3. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC/2015, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.
4. Recurso do INSS conhecido e não provido.”
O INSS sustenta, em razões de recurso (), que o acórdão embargado incorreu em omissão, uma vez que “foram apresentados apenas valores mínimo e máximo do agente ruído, sem a aplicação da metodologia correta e sem a realização de perícia judicial, o que contraria a tese firmada pelo STJ no Tema 1.083”.
Por fim, requer o conhecimento do recurso para fins de prequestionamento.
Sem contrarrazões da parte autora (Evento 18).
É o relatório, peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Não há vícios a suprir, eis que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).
Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).
Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado nos autos pelo INSS.
Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).
Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".
Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.
Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).
Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.
Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).
Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ: REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.
Quanto às supostas irregularidades nos PPP’s apresentados pelo autor, também não é o caso dos autos, visto que os referidos documentos se encontram individualizados quanto ao trabalhador, e elaborados regularmente por engenheiro de segurança do trabalho ( - fls.20/36).
Ainda, suscita o INSS que tão somente o exercício da atividade de gari não enseja o reconhecimento como atividade especial. Para tanto alega que apenas as profissões cuja característica seja lidar diretamente com portadores de doenças infectocontagiosas ou materiais se encontram em uma situação de risco diferenciada, o que não seria o caso do autor.
No caso concreto, a bem da verdade, a exposição e a ausência de EPI/EPC eficaz são suficientes para autorizar se concluir pela efetiva existência de risco de contaminação bastante superior ao ordinário.
No mesmo rumo, o eg. TRF da 2ª Região firmou o entendimento de que a nocividade, relativamente a atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa, sendo certo ainda que o risco permanente à saúde do trabalhador caracteriza a especialidade do trabalho nestas condições, ainda que a exposição não ocorra durante todas as horas da jornada de trabalho, in verbis:
"EMENTA PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESTABELECIMENTO. MÉDICO PLANTONISTA. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. 1. Verifica-se que os períodos computados pelo Juízo a quo estão devidamente comprovados e legíveis (vide e-fls. 538/604), à exceção do período de 01/04/1979 a 31/12/1980, como contribuinte individual, eis que não constam nos autos os comprovantes relativos a tal período. Assim, não pode ser contado esse período de trabalho. 2. Os PPP's de e-fls. 174/175 e 638/640 revelam que o autor, efetivamente, esteve exposto a agentes nocivos biológicos (vírus e bacilos / vírus e microorganismos) , ao exercer as atividades de médico plantonista. Consta nos PPP's que o autor trabalhou em regime de revezamento. 3. O trabalho exercido por médico está enquadrado nos itens 2.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e 2.1.3 do Decreto nº 53.831/64. E os Decretos 83.080/79 (código 2.1.3 do seu Anexo II e do código 1.3.4 do seu Anexo I) e 53.831/64 (anexo III, código 1.3.2) consideravam insalubre a atividade profissional quando exposta a agentes nocivos biológicos (como doentes ou materiais infecto-contagiantes, dentre outros). 4. Consoante NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, ANEXO 14 (aprovado pela Portaria SSST Nº 12, de 12 de novembro de 1979), a insalubridade, relativamente a atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa. Da leitura da referida norma, não há dúvida de que as atividades desempenhadas pelo autor (listadas no PPP) são consideradas insalubres. 5. Especificamente no caso de agentes biológicos, a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor. (...)" (Processo nº 0076417-97.2015.4.02.5101 (2015.51.01.076417-4), RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, Data do Julgamento: 30/03/2017) (Grifo nosso)
Além disso, os PPP’s apresentados, preenchidos corretamente, informam que o autor trabalhou exposto, de modo habitual e permanente, a agentes biológicos nocivos, como fungos, bacilos, protozoários, poeiras e microorganismos, ao exercer a ocupação de coletor, em consonância com os itens 1.3.0 do Anexo ao Dec. n° 53.831/1964, 1.3.0 do Anexo I ao Dec. n° 83.080/1979 e 3.0.0 do Anexo IV ao Dec. n° 2.172/1997.
Portanto, verifica-se que a documentação acostada aos autos é idônea à comprovação da exposição do autor a agentes nocivos a sua saúde, durante o período mencionado na sentença, conforme se infere nos documentos acostados aos autos, especialmente os Perfis Profissiográficos Previdenciários expedidos pela empresas, com base em laudo técnico devidamente subscrito por Engenheiro de Segurança do Trabalho, que comprova, de fato, que o autor executava serviços que envolviam manipulação e contato direto com o lixo, de forma habitual e permanente, o que o sujeitava aos riscos de exposição aos agentes biológicos.
Diante do exposto, deve ser negado provimento à apelação do INSS.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que a presente hipótese não se insere no tema 1.083 do STJ que versa sobre a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). No presente caso, não existem diferentes níveis de ruído para o mesmo período ou variações de níveis que ensejem discussão acerca do método para alcançar o parâmetro fixo a ser analisado.
Além disso, o fato de a empresa não ter utilizado a metodologia apontada pelo recorrente não autoriza a reforma do acórdão, seja porque o INSS sequer alegou que a técnica utilizada pela empresa empregadora do autor teria ensejado uma aferição incorreta do nível de ruído a que o autor estava exposto, seja porque o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular.
Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei 8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam.
Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001785898v2 e do código CRC b7a13da2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 20/02/2024, às 11:33:47