EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5024884-47.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela parte autora e pelo INSS contra o acórdão de 11/09/2023 (Evento 9 – ACOR2), lavrado pelo MM. Juiz Federal convocado GUSTAVO ARRUDA MACEDO, que negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação do autor, para condenar o INSS a computar como tempo especial os períodos de 19.11.2003 a 13.04.2004 e de 26.09.2012 a 06/11/2017, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA COM CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE VIGILANTE. PERÍODOS ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DA LEI 9.032, DE 28/04/995. RUÍDO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MOMENTO DE FIXAÇÃO. MAJORAÇÃO.
1. Apelações interpostas pelas partes em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer como especial o período de 13.01.1984 a 29.02.1984; extinto sem resolução do mérito, com relação ao pedido de enquadramento especial dos períodos de 19.11.2003 a 13.04.2004 e de 26.09.2012 a 15.06.2018 e improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
2. O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.
3. Acerca da questão controvertida, convém registrar que a atividade de vigilante era prevista como presumidamente especial até a edição da Lei 9.032-1995, dado o enquadramento como guarda no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto 53.831-1964. Quanto ao período posterior, a jurisprudência oscilou entre o não reconhecimento, em razão da falta de previsão da periculosidade como meio apto a caracterizar uma atividade especial nos Decretos 2.172-1997 e 3.048-1999, e o enquadramento como especial, à luz do disposto no art. 57 da Lei 8.213-1991, que assegura o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos artigos 201, § 1º, e 202, II da Constituição da República.
4. PPP em ordem, informando exposição ao ruído acima dos limites permitidos a época, de forma habitual e permanente. Ausência de irregularidade formal capaz de infirmar a sua força probatória. Enquadramento de tempo especial.
5. Não há o que se falar em reafirmação da DER com base no Tema 995 do STJ, uma vez que verifica-se dos documentos apresentados pelo réu que o processo administrativo se encerrou em 25/01/2019, sem interposição de recurso administravivo, e a ação revisional apenas foi interposta 23/10/2020, portanto não há interesse de agir quanto ao período posterior ao encerramento do processo administrativo, por carecer de prévio requerimento administrativo.
6. Requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição não preenchidos.
7. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC/2015, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC, incidindo os consectários legais com observância dos temas 810 do STF e 905 do STJ, enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região e Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
8. Apelação do INSS desprovida. Apelação do autor parcialmente provida.”
A parte autora, em suas razões de recurso (Evento 14 – EMBDECL1), sustenta a existência de omissão no acórdão embargado, no que se refere à possibilidade de reafirmação da DER, razão pela qual requer a condenação do INSS “a proceder na concessão da APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM PROVENTOS INTEGRAIS MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER PARA O DIA 31.06.2019 (DATA EM QUE O EMBARGANTE CONTAVA COM OS 35 ANOS DE CONTRIBUIÇÃO NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DO QUE SE PEDE) OU PELO MENOS DESDE A DATA DO AJUIZAMENTO DA LIDE, com o pagamento dos atrasados devidamente corrigidos e atualizados”.
Já o INSS “requer sejam os embargos recebidos e providos com efeitos infringentes para afastar a cumulação do adicional da equivalência mar/terra do marítimo com o tempo de serviço especial de todo os períodos ou, ao menos, dos períodos posteriores à (sic) edição do Decreto nº 357, de 07 de dezembro de 1991, a partir de quando passou existir vedação expressa de tal procedimento” (Evento 16 – EMBDECL1).
Requer, ainda, “que seja sanada a omissão na decisão quanto à modulação dos efeitos do julgamento do RE 870.947” e “que seja sobrestado o presente processo até o julgamento dos declaratórios no RE 870.947” ou “que seja mantida a aplicação da TR como índice de correção monetária até o julgamento dos declaratórios no RE 870.947”.
O INSS e a parte autora apresentaram contrarrazões (Evento 20 – CONTRAZ1 e Evento 22 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração da parte autora e do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Em relação às questões levantadas no recurso do INSS, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Passando à análise recursal. O INSS, em suas razões de recurso, pugna, preliminarmente, pela suspensão/sobrestamento do feito, em cumprimento à expressa determinação exarada pelo E. STF no processamento do Tema n. 1.209. No mérito, alega, em suma que: i) somente o fato de se encontrar o segurado em condição de risco por fatores adversos, mas não relacionados com a nocividade do ambiente, não autoriza o reconhecimento da condição especial a justificar o correspondente benefício; ii) o fato de o vigilante estar em situação de risco, esta se caracteriza em razão da profissão, mas não em razão das condições ambientais que aquela mesma profissão eventualmente lhe exija; iii) prequestiona a matéria discutida nos autos.
Sem razão o INSS.
Acerca da questão controvertida, convém registrar que a atividade de vigilante era prevista como presumidamente especial até a edição da Lei 9.032-1995, dado o enquadramento como guarda no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto 53.831-1964. Quanto ao período posterior, a jurisprudência oscilou entre o não reconhecimento, em razão da falta de previsão da periculosidade como meio apto a caracterizar uma atividade especial nos Decretos 2.172-1997 e 3.048-1999, e o enquadramento como especial, à luz do disposto no art. 57 da Lei 8.213-1991, que assegura o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos artigos 201, § 1º, e 202, II da Constituição da República.
A fim de unificar o entendimento sobre a matéria, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça submeteu a proposta de afetação no Recurso Especial (ProAfR no REsp 1830508 - RS) nos autos nº 2019-0139310-3, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.10.2019 (Decisão de Afetação – Tema 1031), vindo, em 02.03.2021, a publicar acórdão que julgou definitivamente a matéria nos autos dos processos nº REsp 1830508-RS, REsp 1831377-PR e REsp 1831371-SP, representativos da controvérsia. Na ocasião, foi firmada a tese de que “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.
Desse modo, a avaliação da matéria sob o enfoque do exercício da atividade de vigilante não traduz qualquer diferença de tratamento em relação às demais profissões, sendo necessário que haja efetiva demonstração de que houve exposição a algum agente nocivo em nível acima do permitido pela legislação como tolerável, de tal forma a viabilizar a contagem qualificada do respectivo tempo de contribuição, independentemente do uso ou não de arma de fogo, o qual, a rigor, é irrelevante para avaliação do estado de saúde do segurado.
Passando-se à análise dos períodos laborados pelo autor, a sentença reconheceu, acertadamente, o caráter especial do trabalho exercido por ele no período de 13.01.1984 a 29.02.1984, pois, como explicitado anteriormente, somente os períodos anteriores à entrada em vigor da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, devem ser contados como especiais em razão da presunção legal decorrente do enquadramento como guarda no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto 53.831-1964.
O tema 1.209 do STF discute, à luz dos artigos 201, § 1º, e 202, II, da Constituição Federal, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ao vigilante que comprove exposição a atividade nociva com risco à integridade física do segurado, considerando-se o disposto no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal e as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019.
Portanto, não há que se falar em suspensão do processo, uma vez que há clara distinção entre o caso em análise e aquele que ensejou o precedente normativo.
Passo à análise do recurso da parte autora.
Em suas razões recursais, sustenta a parte autora, em síntese que: i) no interstício de 19.11.2003 a 13.04.2004, o formulário PPP confeccionado pela empresa Penedo comprova que o apelante, na função de marítimo, estava exposto ao ruído em níveis médios equivalentes a 87,9 dB(A); ii) no período de 26.09.2012 a 15.06.2018, o PPP confeccionado pela empresa Bravamar comprova que o apelante, na função de marítimo, estava exposto ao ruído em níveis médios equivalentes a 85,7 dB(A); iii) não há porque exigir LTCAT ou outro documento para comprovar a metodologia utilizada para a aferição do ruído quando, administrativamente, a documentação apresentada foi considerada suficiente iv) reafirmando-se a DER original (15.06.2018) para o dia 02.10.2018, uma vez que após o postulado administrativo o apelante continuou exercendo as mesmas atividades subordinadas à empresa Bravamar, a apelante teria direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais.
Quanto aos períodos de 19.11.2003 a 13.04.2004 e de 26.09.2012 a 15.06.2018, questionados pela parte autora, o magistrado assim decidiu:
"(...) constata-se que os PPP's juntados aos autos (ev. 01, doc. 05, fls. 37/45), não trazem informações suficientes para comprovar qual a metodologia utilizada para a aferição do ruído. Sendo assim, não prospera o pedido de enquadramento das atividades como especiais.
Ressalto, contudo, que deve ser extinto o feito sem resolução do mérito com relação ao pedido de enquadramento destes períodos, uma vez que a parte autora deixou de apresentar os PPP's e/ou LTCAT's e laudos técnicos, com as informações essenciais para o deslinde do feito.(...)"
Nesse ponto, merece reparo a sentença do juiz a quo.
No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).
Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).
Conclui-se, portanto, a medição em NEN não é estritamente obrigatória, admitindo-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído, e em caso de constatação de diferentes níveis de efeitos sonoros, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).
Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).
Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.
Feitos os esclarecimentos devidos, passo à análise dos períodos controvertidos:
1- 19.11.2003 a 13.04.2004 – Cargo: marítimo
O PPP emitido pela empresa Penedo Transportes Marítimos Ltda, devidamente assinado pelo seu representante legal (fls. 44/45, ), demonstra que o autor, no período de 19.11.2003 a 13.04.2004, esteve exposto ao agente ruído de intensidade de 87,9 dB, acima do limite de tolerância de 85 dB, de acordo com o acordo com o Decreto n. 4.882/2003, razão pela qual reconheço a especialidade do período pela exposição ao agente ruído acima do nível de tolerância.
2- 26.09.2012 a 06/11/2017 – Cargo: marítimo
O PPP emitido pela empresa Bravamar Serviços Marítimos Ltda, devidamente assinado pelo seu representante legal (fls. 37/43, ), demonstra que o autor, no período de 26.09.2012 a 06.11.2017 (data do PPP) , esteve exposto ao agente ruído de intensidade de 85,7 dB, acima do limite de tolerância de 85 dB, de acordo com o acordo com o Decreto n. 4.882/2003, razão pela qual reconheço a especialidade do período pela exposição ao agente ruído acima do nível de tolerância.
Assim, reconhecida a especialidade dos períodos de 13.01.1984 a 29.02.1984 (atividade de vigilante), de 19.11.2003 a 13.04.2004 (exposição a ruído) e de 26.09.2012 a 06/11/2017 (exposição a ruído).
Constatadas todas as especialidades dos períodos e procedendo a conversão para tempo comum e posterior soma aos demais períodos de trabalho, excluindo-se os períodos concomitantes, o segurado alcança até a DER (15/06/2018), o total de 34 anos, 3 meses e 7 dias de tempo de contribuição, o que é insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, cujo tempo mínimo é de 35 anos.
(...)”
Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
O acórdão embargado merece reforma apenas no que se refere à análise da reafirmação da DER, rejeitada ao fundamento de que “os requisitos para o reconhecimento do direito não foram implementados após o requerimento e antes da decisão da Autarquia”, tendo concluído pela inexistência de interesse de agir.
Acerca do tema, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, sob o rito dos recursos repetitivos, tese a respeito da possibilidade de reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo até mesmo quando a implementação dos requisitos para a concessão do benefício ocorra durante o curso da ação judicial com o mesmo fim (Tema 995). A tese firmada pelos ministros foi a seguinte:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
(REsp 1727069/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019)
Ademais, contrariamente ao entendimento firmado no acórdão embargado, a autarquia previdenciária contestou o mérito da demanda (Evento 14 – CONT1), restando, portanto, ratificado o interesse em agir pela resistência à pretensão.
O extrato CNIS constante do Evento – OUT4 demonstra que o segurado continuou exercendo atividade laborativa após a DER, tornando viável a concessão do benefício pleiteado mediante a reafirmação da DER para 13/11/2019, data em que implementou os requisitos para tanto:
Com efeito, havendo reafirmação da DER para data após o término do processo administrativo e antes da propositura da ação, como no caso em tela, os efeitos financeiros do benefício não são devidos desde a data do preenchimento dos requisitos, mas sim, desde a data do ajuizamento da ação, tendo em vista que foi a primeira oportunidade em que o segurado postulou a concessão do benefício após a implementação dos requisitos.
Nesse sentido:
“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER EM DATA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. Havendo reafirmação da DER para data após o término do processo administrativo e antes da propositura da ação, os efeitos financeiros do benefício são devidos desde a data do ajuizamento da ação, tendo em vista que foi a primeira oportunidade em que o segurado postulou a concessão do benefício após a implementação dos requisitos. . Hipótese em que não são aplicáveis os balizamentos do Tema 995/STJ quanto à restrição aos honorários advocatícios, considerando que não houve cômputo de tempo de labor após o ajuizamento da ação. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.”
(TRF4, AC 5000508-72.2021.4.04.7016, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 21/04/2022)
Os efeitos financeiros da condenação devem ser fixados, portanto, na data do ajuizamento da ação (23/10/2020), devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
No que tange aos honorários de sucumbência, a matéria referente à distribuição dos ônus sucumbenciais nos casos em que o juiz ou tribunal realiza a reafirmação da DER foi enfrentada pelo STJ no REsp 1.727.063 (Tema 995). No voto condutor do acórdão, foi definido que haverá sucumbência se o INSS manifestar contraposição ao pedido de reconhecimento de fato novo, situação na qual os honorários advocatícios terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (STJ - REsp 1727063 / SP; RECURSO ESPECIAL 2018/0046508-9; RELATOR: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; ÓRGÃO JULGADOR: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO; DATA DO JULGAMENTO: 23/10/2019; DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 02/12/2019) Grifou-se.
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Embargos de declaração opostos pelo segurado do INSS, em que aponta obscuridade quanto ao momento processual oportuno em que se realizará a reafirmação da data de entrada do requerimento.
2. A tese delimitada como representativa da controvérsia é a seguinte:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. A reafirmação da DER é dada às instâncias ordinárias, vale dizer, primeiro e segundo graus de jurisdição.
4. Omissão quanto ao ônus da sucumbência não há, posto que foi definido que haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.
5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp 1727063 / SP; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2018/0046508-9; RELATOR: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; ÓRGÃO JULGADOR: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO; DATA DO JULGAMENTO: 19/05/2020; DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 21/05/2020) Grifou-se.
No caso concreto, o pedido de reafirmação da DER foi formulado na exordial (Evento 1 – INIC1), depreendendo-se da contestação da autarquia ré a sua resistência a todos os pedidos formulados (Evento 14 – CONT1), de modo que, com fundamento no princípio da causalidade que guia a fixação dos honorários de sucumbência, é cabível a condenação do INSS em honorários.
Tendo o autor decaído de parte mínima do pedido, os honorários devem ser suportados integralmente pelo réu, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. Não sendo líquida a condenação, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.
Somente haverá a fixação de juros de mora se o INSS não efetivar a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Nesse sentido, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.
(EDcl no REsp n. 1.727.063/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19/5/2020, DJe de 21/5/2020.)
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo INSS, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, e DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da parte autora para proceder à reafirmação da DER e condenar o INSS a conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, desde 13/11/2019, com efeitos financeiros a partir do ajuizamento da ação (23/10/2020), devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001784351v2 e do código CRC 1a8bab3d.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 19/02/2024, às 16:44:20