Apelação Criminal Nº 5059997-19.2021.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal no evento 108, RAZAPELA1, objetivando a reforma da Sentença proferida no evento 105, SENT1, a qual, por seu turno, absolveu o acusado Y. L. da prática do crime de descaminho.

A respeito do recurso em pauta, entendo prudente, antes de analisar as razões recursais, fazer um breve escorço histórico dos fatos correlatos à apelação, com vistas a melhor contextualizar o julgamento que segue.

Nesse ensejo, cumpre narrar que o Ministério Público Federal ofereceu a Ação Penal n.º 5059997-19.2021.4.02.5101 em face de Y. L., imputando-lhe a prática do crime mencionado no primeiro parágrafo deste relatório.

Em suas razões exordiais, o Parquet alegou que o acusado foi flagrado no Aeroporto do Galeão quando tentava introduzir em território nacional, de forma fraudulenta, uma quantidade razoável de mercadorias estrangeiras, por meio de transporte aéreo.

De acordo com o Parquet, tais mercadorias foram descritas pela autoridade aduaneira no termo de retenção n° 071770017058918TRB01 como sendo “31 (trinta e um) relógios com pulseiras, 88 (oitenta e oito) relógios sem pulseiras, 85 (oitenta e cinco) pulseiras sem relógio, além de outros diversos itens”.

Segundo a exordial, o acusado admitiu em sede policial “que trabalha comprando mercadorias na China para revendê-las no Brasil”, tendo adquirido “na China as mercadorias retidas pela Receita Federal para revendê-las no Brasil”.

Ainda em conformidade com a Denúncia, o valor do imposto que o acusado buscou sonegar no caso em epígrafe foi calculado em R$ 30.925,45 pela Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional do Galeão.

Aberto o prazo para a defesa, o acusado requereu a realização de perícia técnica, com o objetivo de esclarecer a autenticidade – e, consequentemente, o preço – dos bens apreendidos, pedido ao qual o MPF não se opôs.

O Juízo de Primeiro Grau, por sua vez, deferiu o pedido de produção de prova pericial e, ato contínuo, determinou a expedição de à Receita Federal, em cuja custódia estavam os bens apreendidos, com o objetivo de dar-lhe ciência acerca de tais misteres probatórios.

Em resposta, a Receita Federal informou que as mercadorias apreendidas encontravam-se “em proposta de destinação (na forma de leilão e destruição)” e que parte dos referidos bens fora destinada à incorporação por órgãos da Administração Pública.

A Receita afirmou que o acusado não apresentara impugnação ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 50083261720224025102 e que, por isso, fora expedido Termo de Revelia, com a consequente aplicação da pena do perdimento dos bens.

Por fim, o órgão fazendário esclareceu que as mercadorias apreendidas não foram periciadas (evento 87, OFIC2).

Finda a instrução probatória, o Juízo a quo proferiu sentença absolvendo o acusado, sob o fundamento de que a materialidade do delito descrito na Ação Penal não restou devidamente comprovada.

Isso porque, de acordo com o entendimento consubstanciado na sentença, a Ação Penal não pôde ser instruída com prova técnica, a qual, por seu turno, era indispensável para o esclarecimento da autenticidade da mercadoria apreendida e, por consequência, do valor do tributo sonegado.

Ainda em conformidade com o posicionamento do Juízo de Primeiro Grau, sem a informação concreta do valor da tributação sonegada, não é possível averiguar se o delito tem ou não relevância para o direito penal, havendo dúvidas quanto a incidência, ou não, do princípio da insignificância ao caso vertente, o que atrai a aplicação do in dubio pro reo e justifica a absolvição do acusado.

Inconformado com a sentença, o Ministério Público Federal interpôs o recurso de apelação ora em pauta, sustentando que a prova pericial não é necessária para a comprovação do crime de descaminho, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

É o relatório.

À Douta Revisão.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001735723v2 e do código CRC 22f89b1a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 8/1/2024, às 19:4:22

Apelação Criminal Nº 5059997-19.2021.4.02.5101/RJ

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal no evento 108, RAZAPELA1, objetivando a reforma da Sentença proferida no evento 105, SENT1, a qual, por seu turno, absolveu o acusado Y. L. da prática do crime de descaminho.

O Ministério Público Federal ofereceu a Ação Penal n.º 5059997-19.2021.4.02.5101 em face de Y. L., imputando-lhe a prática do crime mencionado no primeiro parágrafo deste Voto.

Em suas razões exordiais, o Parquet alegou que o acusado foi flagrado no Aeroporto do Galeão quando tentava introduzir em território nacional, de forma fraudulenta, uma quantidade razoável de mercadorias estrangeiras, por meio de transporte aéreo.

De acordo com o Parquet, tais mercadorias foram descritas pela autoridade aduaneira no termo de retenção n° 071770017058918TRB01 como sendo “31 (trinta e um) relógios com pulseiras, 88 (oitenta e oito) relógios sem pulseiras, 85 (oitenta e cinco) pulseiras sem relógio, além de outros diversos itens”.

Segundo a exordial, o acusado admitiu em sede policial “que trabalha comprando mercadorias na China para revendê-las no Brasil”, tendo adquirido “na China as mercadorias retidas pela Receita Federal para revendê-las no Brasil”.

Ainda em conformidade com a Denúncia, o valor do imposto que o acusado buscou sonegar no caso em epígrafe foi calculado em R$ 30.925,45 pela Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional do Galeão.

Aberto o prazo para a defesa, o acusado requereu a realização de perícia técnica, com o objetivo de esclarecer a autenticidade – e, consequentemente, o preço – dos bens apreendidos, pedido ao qual o MPF não se opôs.

O Juízo de Primeiro Grau, por sua vez, deferiu o pedido de produção de prova pericial e, ato contínuo, determinou a expedição de à Receita Federal, em cuja custódia estavam os bens apreendidos, com o objetivo de dar-lhe ciência acerca de tais misteres probatórios.

Em resposta, a Receita Federal informou que as mercadorias apreendidas encontravam-se “em proposta de destinação (na forma de leilão e destruição)” e que parte dos referidos bens fora destinada à incorporação por órgãos da Administração Pública.

A Receita afirmou que o acusado não apresentara impugnação ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 50083261720224025102 e que, por isso, fora expedido Termo de Revelia, com a consequente aplicação da pena do perdimento dos bens.

Por fim, o órgão fazendário esclareceu que as mercadorias apreendidas não foram periciadas (evento 87, OFIC2).

Finda a instrução probatória, o Juízo a quo proferiu sentença absolvendo o acusado, sob o fundamento de que a materialidade do delito descrito na Ação Penal não restou devidamente comprovada. Isso porque, de acordo com o entendimento consubstanciado na sentença, a Ação Penal não pôde ser instruída com prova técnica, a qual, por seu turno, era indispensável para o esclarecimento da autenticidade da mercadoria apreendida e, por consequência, do valor do tributo sonegado.

Ainda em conformidade com o posicionamento do Juízo de Primeiro Grau, sem a informação concreta do valor da tributação sonegada, não é possível averiguar se o delito tem ou não relevância para o direito penal, havendo dúvidas quanto a incidência, ou não, do princípio da insignificância ao caso vertente, o que atrai a aplicação do in dubio pro reo e justifica a absolvição do acusado.

Inconformado com a sentença, o Ministério Público Federal interpôs o recurso de apelação ora em pauta, sustentando que a prova pericial não é necessária para a comprovação do crime de descaminho, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

Pois bem. Em primeiro lugar, insta frisar que, em se tratando de teoria geral do delito, existe uma diferença entre a antijuridicidade formal e a antijuridicidade material.

Falando em linhas gerais, a antijuridicidade formal relaciona-se à tipicidade da conduta descrita no enunciado penal, sendo resultado da constatação de que o caso concreto se amolda à hipótese prevista na lei abstrata. A antijuridicidade está para o métudo subsuntivo, adotado pela positivismo e pela lógica formal. Assim, contenta-se com a subsunção, com a demonstração de que a conduta observada no mundo dos fatos reúne os elementos objetivos e subjetivos previstos no tipo penal previsto em lei.

Esse método subsuntivo, por sua vez, acaba apenas por reproduzir, de modo mecânico, normas abstratas existentes, sem permitir a construção ou reconstrução quando isto se fizer realmente necessário no plano fático, pois não admite a abertura do sistema, já que se preocupa muito mais com a forma (dizer o direito) do que com a justiça e paz social, obtida a partir da aceitabilidade das decisões (dar o direito). Por isso é importante confrontar a antijuridicidade formal com a antijuricidade material, através do método da hermenêutica jurídica.

Assim sendo, a antijuridicidade material equivale à lesão ou à ameaça de lesão relevante ao bem jurídico tutelado, sendo uma decorrência dos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade. O princípio da fragmentariedade, estabelece que o Direito penal selecionará os bens jurídicos que irá tutelar pela sua relevância social, enquanto que o princípio da subsidiariedade impõe seja a utilização do Direito penal a ultima ratio, ou seja, quando os demais meios de controle social fracassarem.

Assim, a detectação da antijuridicidade material decorre da demonstração de que a conduta, além de se enquadrar formalmente no tipo penal, gera um efeito negativo relevante, capaz de desafiar uma resposta do direito penal, a ultima ratio do direito.

Nesse diapasão, a ausência da materialidade pode ser o resultado da ausência de antijuridicidade formal da conduta, como também pode ser o resultado da sua ausência de antijuridicidade material.

Feita essas breves considerações, verifica-se, no presente caso, e como narrado, que o magistrado absolveu o acusado, sob o fundamento de que a Ação Penal em epígrafe não fora instruída com a correspondente prova pericial, requerida em juízo, sem oposição do MPF, e admitida como adequada à hipótese pelo juízo de origem.

Ainda de acordo com o magistrado de 1o grau, sem a perícia em questão, não é possível averiguar o valor das mercadorias importadas pelo acusado, nem da tributação por este suprimida.

No particular, cumpre observar que existem importantes precedentes do STF e do STJ aplicando o princípio da insignificância ao crime de descaminho, nos casos em que a tributação suprimida seja inferior a vinte mil reais.

O magistrado, por sua vez, entendeu que, sem a perícia, não é possível dimensionar a tributação suprimida pelo acusado, sendo igualmente inviável averiguar se tal valor é superior ou inferior a vinte mil reais, parâmetro utilizado para a aplicação do princípio da insignificância, sendo, assim, o caso de absolvição do acusado por falta de prova quanto à materialidade do delito, esta considerada sob o aspecto da antijuridicidade material. Ademais, penso que no valor da tributação suprimida não deva se levar em consideração as multas fiscais sancionatórias, como sói ocorrer nos crimes tributários para efeito de se reconhecer majorantes (Lei 8.137/1990, art. 12, I).

Já o Ministério Público Federal, em seu recurso de apelação, alegou que a comprovação do crime de descaminho dispensa a produção da prova técnica, reputada imprescindível pelo magistrado.

A princípio, a alegação recursal parece-me correta, tendo respaldo em importante jurisprudência do STJ.

Ocorre que a tese ministerial em questão aborda a materialidade sob o seu aspecto formal, não tendo o condão, no meu entendimento, de desconstituir a conclusão enveredada na sentença, que, como dito, afastou a materialidade sob o aspecto material.

De fato, nos termos da jurisprudência do STJ, a comprovação da existência formal do crime de descaminho não exige a produção da prova pericial. Mas, aqui, no caso concreto, estamos além da materialidade/antijuridicidade formal.

Isso porque, a simples constatação pela autoridade pública de que o acusado entrou no território nacional com produtos não declarados à receita, assim agindo com o intuito de evitar a correlata incidência tributária, parece ser suficiente para comprovar a existência da conduta, do ponto de vista eminentemente formal da tipicidade, em conformidade com o entendimento do Tribunal Superior.

No entanto, o fato de a conduta ser formalmente típica não é suficiente para que o acusado seja condenado, sendo necessário averiguar, em complemento, se a conduta é materialmente típica.

Nesse sentido, a prova técnica, cuja ausência deu ensejo à sentença absolutória, teria o escopo de averiguar a existência ou a procedência da mercadoria encontrada na posse do acusado, até porque, tais elementos são ínsitos à antijuridicidade formal da conduta.

Na verdade, e como destacado, a prova técnica tinha o escopo de averiguar o valor das mercadorias apreendidas, de modo a esclarecer se o caso vertente atrai ou não a aplicação do princípio da insignificância, sendo esta uma questão ínsita à antijuricidade material.

Ainda no pormenor, observe que a valoração unilateral do Fisco pode ser contestada, como pretendeu fazer a defesa a partir da prova técnica, tendo se tornado inviável após a autoridade fiscal destinar as mercadorias a terceiros. O fato de o acusado não ter impugnado, administrativamente, o auto de retenção/infração contra si lavrado não significa concordância com os valores arbitrados, ainda mais porque instaurado procedimento investigatório penal para apurar responsabilidade, ao qual, tais mercadorias, haveriam de ficar vinculadas até a sua fase instrutória.

Portanto, o entendimento jurisprudencial em questão, no sentido de que a constatação da existência (formal) do descaminho não depende de prova pericial, não parece capaz, a meu ver, de justificar a reforma da sentença, diante de seus fundamentos absolutórios.

Em suma, a sentença absolutória não está fundada em uma suposta falta de prova quanto à existência ou à procedência da mercadoria importada, ou seja, o julgado não está fundado em uma suposta ausência de antijuridicidade formal da conduta do acusado – se assim estivesse fundamentada, a sentença poderia, eventualmente, conflitar com o entendimento do STJ. Na realidade, a sentença está fundada na falta de prova incontestável quanto ao valor da mercadoria apreendida, ou seja, está fundada na ausência de prova quanto à antijuridicidade material da conduta do acusado.

Dito isso, penso que o entendimento consubstanciado na sentença está correto e merece ser mantido nesta instância recursal.

Isso porque, apesar de a autoridade pública ter atribuído ao imposto sonegado pelo acusado a cifra de, aproximadamente, trinta mil reais, não existem elementos capazes de atestar o acerto ou desacerto de tal arbitramento e desse valor devem ser excluídas as multas eventualmente aplicadas, o que, por certo, levaria ao patamar de valor aceito pela jurisprudência do STF, em até vinte mil reais, como fato/valor insisgnificante.

Sem a prova técnica, não é possível averiguar se o valor apontado pela autoridade alfandegaria merece, ou não, a chancela judicial, fazendo exsurgir a dúvida quanto à incidência – ou não – do princípio da insignificância no caso vertente, tal como asseverado no jugado recorrido.

Transcrevo, por oportuno, um trecho da bem redigida Sentença:

"O  Supremo Tribunal Federal já vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância ao crime de Descaminho (art. 334 do CP), quando o valor do tributo não recolhido for igual ou inferior a 20 mil reais, o que beneficiaria o réu, caso a perícia viesse a ser feita e se demonstrasse que a estimativa feita pela Receita Federal estivesse equivocada. 

Ou seja, além de haver dúvida razoável acerca da autenticidade dos relógios apreendidos pela Receita Federal, há ainda dúvida acerca do real valor dos bens, não sendo possível, ao meu sentir, condenar o réu com base em ilações e estimativas de pesquisas na Internet. 

O gozo do direito de liberdade deve ser assegurado, como direito irrenunciável, pelo Estado no limite do interesse coletivo. Não restando satisfatório ou convincente o conjunto probatório, milita em favor do réu o princípio in dubio pro reo decorrente, em nosso sistema, de regra contida no artigo 156, 1ª parte, c/c artigos 41 e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal". 

Seria diferente, por exemplo, se o valor da tributação suprimida fosse manifestamente inferior ou superior a vinte mil reais, caso em que o mero conhecimento comum poderia suprir a necessidade da perícia técnica.

A situação concreta, no entanto, parece-me estar localizada em uma zona limítrofe, suscitando dúvida fundada quanto ao valor da tributação suprimida, que, por seu turno, pode ser superior ou inferior à quantia de vinte mil reais, com dúvidas razoáveis que estaria em patamar inferior.

Em uma situação como essa, a exigência da prova pericial mostra-se, a meu ver, de todo pertinente, tendo o imprescindível mister de afastar as dúvidas que recaem sobre o julgamento.

Quadra lembrar que o processo penal lida com a liberdade das pessoas, não podendo o édito condenatório inspirar-se em probabilidades cambaleantes, sob pena de violar o Princípio do in dubio pro reo, corretamente aplicado na Sentença recorrida.

Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001735724v7 e do código CRC d29b03c5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 25/3/2024, às 14:55:18

Apelação Criminal Nº 5059997-19.2021.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTENTICIDADE DOS BENS APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS CAPAZES DE ESCLARECER O VALOR DA TRIBUTAÇÃO SUPRIMIDA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Caso em que o réu foi flagrado pela autoridade aduaneira no momento em que buscava introduzir no país, de maneira ilegal, uma série de produtor de origem estrangeira, sem o pagamento do correlato tributo, calculado pela autoridade fiscal em cerca de trinta mil reais.

2. Em primeiro grau, o juízo deferiu a prova pericial com o objetivo de averiguar a autenticidade dos bens apreendidos e, consequentemente, o valor da tributação suprimida. A prova, no entanto, não pôde ser produzida, em razão da destinação dada aos bens pela autoridade fiscal.

3. A ausência de prova técnica no caso concreto inspira dúvida quanto ao valor do tributo efetivamente suprimido pelo acusado, criando uma incógnita acerca da incidência, ou não, do princípio da insignificância ao caso vertente.

4. Existem importantes precedentes do STF e do STJ aplicando o princípio da insignificância ao crime de descaminho, nos casos em que a tributação suprimida é inferior a vinte mil reais.

4. Muito embora a perícia, nos termos da jurisprudência do STJ, seja desnecessária para a comprovação da existência ou da procedência da mercadoria apreendida (ou seja, muito embora a perícia não seja necessária para a verificação da antijuridicidade formal), tal prova técnica mostra-se necessária para a averiguação da antijuridicidade material no caso presente, o qual, por seu turno, carece dos subsídios adequados para a devida identificação do valor da tributação suprimida.

5. Seria diferente, por exemplo, se o valor da tributação suprimida fosse manifestamente inferior ou superior a vinte mil reais, caso em que o mero conhecimento comum poderia suprir a necessidade da perícia técnica. A situação concreta, no entanto, parece estar localizada em uma zona limítrofe, suscitando dúvida fundada quanto ao valor da tributação suprimida, que, por seu turno, pode ser superior ou inferior à quantia de vinte mil reais – parâmetro utilizado em precedentes do STJ e do STF para a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.

6. Recurso a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001735725v4 e do código CRC 533aaa1c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 25/3/2024, às 14:55:18

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 15/03/2024

Apelação Criminal Nº 5059997-19.2021.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário