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Apelação Cível Nº 0073069-33.1999.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA
RELATÓRIO
Antes de realizar o juízo de admissibilidade do Recurso Especial interposto pela União/Fazenda Nacional, consoante a norma regimental desta Corte, a MD. Vice-Presidência verificou que o acórdão recorrido aparentemente diverge da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Temas Repetitivos 566 a 571, submetidos à sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia.
Desta forma, com fundamento no art. 1.030, V, ‘c’, do CPC, determinou-se o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada para eventual exercício do Juízo de Retratação.
O entendimento adotado por esta 4ª Turma, no julgamento ocorrido em 24.05.2016 (EV. 14), foi relatado pela Exma. Desembargadora Federal Letícia Mello, cuja ementa tem a seguinte redação:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO FEITO SEGUIDA DE ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONSUMADA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO.
1 – Nos termos do art. 40 da LEF, não encontrado o devedor ou bens penhoráveis, a execução deverá ser suspensa por 1 (um) ano, após o que os autos deverão ser arquivados. Se, do arquivamento, transcorre o prazo de 5 (cinco) anos, deverá ser decretada a prescrição intercorrente.
2 – Ainda que haja diversas diligências da Fazenda no curso da suspensão ou mesmo do arquivamento do processo, se, ao final dos 6 anos (1 de suspensão + 5 de arquivamento) todas elas se mostrarem infrutíferas, a prescrição intercorrente deverá ser reconhecida.
3 - Neste sentido, a localização de bens penhoráveis, mas que não foram expropriados em razão do resultado infrutífero dos leilões, não é capaz de interromper o prazo prescricional, pois tais bens mostraram-se inaptos à garantia da execução.
4 – Por outro lado, transcorridos cinco anos desde a data do arquivamento, será dada vista à Fazenda, após o que o juízo poderá, de ofício, reconhecer a prescrição (art. 40, §4º, Lei nº 6.830/80). No entanto, mesmo a nulidade decorrente da ausência dessa intimação dependerá da demonstração de prejuízo à Fazenda, como vem decidindo o STJ.
5 – Caso em que decorreram mais de 6 (seis) anos da data da ciência da Exequente da suspensão do processo, em 10/01/2001, até a prolação da sentença, em 10/08/2015, sem que tenham sido localizados bens aptos a garantir a execução, de modo que está consumada a prescrição intercorrente.
6 - Apelação da União Federal à qual se nega provimento.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
O primeiro ponto a ser destacado se refere à sistemática da contagem dos prazos de suspensão e prescrição intercorrente, previstos no art. 40 da Lei 6.830/80 (LEF), estabelecida pelo STJ, ao apreciar os temas 566 a 571 (REsp 1.340.553), firmando as seguintes teses, em sede de recurso especial representativo de controvérsia:
1) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
1.1) Sem prejuízo do disposto no item acima, nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
1.2) Sem prejuízo do disposto no item acima, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
3) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera;
4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição; e
5) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
No caso concreto, verifica-se que a Exequente requereu a citação da sucessora empresarial da Executada em 08.01.2001 (EV. 107, OUT 11, fl. 35, da da EF), diligência que foi bem-sucedida, consoante certidão de EV. 108, OUT 12, fl. 4, da EF.
Neste sentido, transcrevo o seguinte trecho do julgamento do EDcl no REsp 1.340.553:
(...) Quanto ao reinício dos prazos de suspensão e prescrição intercorrente, o caso é simples. É consabido que o rito da Execução Fiscal é um fluxo que se reinicia constantemente a partir da citação do executado. Dito de outra forma, citado o executado, a providência seguinte é a localização e constrição patrimonial, evoluindo o processo até a expropriação via leilão. Via de regra, esses atos que envolvem a localização e constrição patrimonial até a expropriação via leilão é que se renovam constantemente de forma cíclica até que seja exaurido o crédito em cobrança. Sendo assim, a cada novo ciclo que se inicia após a ocorrência da expropriação via leilão, inicia-se um novo ciclo da contagem dos prazos de suspensão e prescrição intercorrente, posto que novos bens serão exigidos para a satisfação do crédito que sobejar. Não localizados esses novos bens e tendo a Fazenda Pública tomado conhecimento disso, novamente se inicia o fluxo do prazo de suspensão e, na sequência, de prescrição intercorrente.(...)
Revisitada a linha do tempo dos atos processuais, para o que interessa ao deslinde da controvérsia jurídica apresentada, tem-se o seguinte panorama:
A Execução Fiscal foi ajuizada em 17.09.1999 (EV. 107, OUT 11, fl. 3, da EF), com o fito de cobrança de COFINS, competências de abril de 1995 a janeiro de 1996, mais consectários legais, conforme CDA de EV. 107, OUT 11, fls. 3-11, da EF.
Em 29.11.1999 (EV. 107, OUT 11, fl. 12, da EF, foi proferido o despacho citatório.
Confira-se o seguinte trecho do Voto Condutor anteriormente acolhido pelo Colegiado:
“A presente execução fiscal foi ajuizada em 17/06/1999, para a cobrança de dívida constituída em 10/01/1996, referente à COFINS.
Em 03/12/1999, foi determinada a citação da Executada (fls. 21/22), e a correspondente diligência teve resultado negativo, em razão de, no local, encontrar-se a empresa ARMARINHO UNIVERSO DA MODA LTDA, ou seja, diversa da Executada (fl. 14).
Em 28/02/2000, a Exequente requereu inclusão do responsável pela pessoa jurídica executada, a Sra. Tania Maria de Oliveira.
Ocorre que a correspondente diligência teve resultado negativo, em razão de, no endereço indicado no mandado, encontrar-se a empresa ARMARINHO UNIVERSO DA MODA LTDA (fl. 23).
Em 05/06/2000, a Exequente requereu a citação de ARMARINHO UNIVERSO DA MODA LTDA. na qualidade de sucessora da empresa executada, o que foi determinado em 07/07/2000.
Ocorre que, conforme certidão de fl. 29 datada de 20/06/2000, a correspondente diligência teve resultado negativo, em razão de, no endereço indicado no mandado, encontrar-se a empresa ARMARINHO UNIVERSO DA MODA LTDA.
Em 23/08/2000, o Juízo a quo determinou a suspensão do feito na forma do art. 40 da Lei 6.830/80 (fl.30), do que teve ciência a Exequente em 10/01/2001.
Em 08/01/2001, a Exequente informou que a diligência de citação não se procedeu conforme o despachado, pois deixou-se de citar a empresa sucessora como se esta não tivesse sido incluída no pólo passivo.
Dessa forma, requereu o retorno da diligência com a consequente citação da empresa sucessora, a qual foi determinada em 22/01/2001(fls. 31/33).
Em 09/03/2001, a correspondente diligência teve resultado positivo, conforme certidão de fl. 34-v.
Em 22/03/2001, ARMARINHO UNIVERSO DA MODA LTDA peticionou nos autos informando que a referida empresa não tinha qualquer relação com PARAKI ARMARINHO LTDA, ao mesmo tempo em que anexou cópia de seu contrato social, bem como alteração contratual da referida empresa PARAKI ARMARINHO LTDA (fls. 35/46).
Em 14/05/2001, a Exequente requereu expedição de mandado de penhora e avaliação em desfavor da empresa ARMARINHO UNIVERSO DA MODA LTDA (fls. 48/49), o qual foi expedido em 05/06/2001.
Em 03/09/2001, procedeu-se à correspondente diligência de penhora, avaliação e depósito dos bens apontados pela empresa ARMARINHO como sendo de sua propriedade, perfazendo o total de R$ 19.800,00 (dezenove mil e oitocentos reais).
Em 16/01/2002, a Exequente requereu o leilão dos bens penhorados (fl.57), o qual foi deferido 06/02/2002.
Em 23/10/2002, foi publicado o Edital de Leilão (fl. 61), tendo as partes tomado ciência (fls. 63 e 65).
Em 22/11/2002 e, posteriormente, em 06/12/2002, os leilões realizados tiveram resultado infrutífero, conforme Autos de Leilão Negativo (fls. 66 e 67).
Em 04/04/2003, a Exequente nada requereu, mas tão somente efetuou a devolução dos autos em razão da realização de inspeção anual no período de 02 a 09 de maio de 2003, e protestou por nova vista.
Não obstante, em 29/06/2015, o Juízo a quo abriu vista à Exequente (fl. 70), a fim de que esta se manifestasse sobre a ocorrência de eventual prescrição dos créditos cobrados.
Em 06/07/2015, a Exequente informou que requerer a vista dos autos, o que não fora atendido.
De outro giro, alegou que somente na presente data lhe fora dada vista, motivo pelo qual não haveria que se falar em prescrição intercorrente.
Desse modo, requereu a penhora online, via BACENJUD, dos ativos financeiros dos Executados.
O Juízo a quo proferiu sentença em que reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu a execução em 10/08/2015 (fls. 72 e verso).
Embora a Exequente tenha impulsionado o processo ao longo do seu curso na tentativa de localizar a Executada e/ou seus bens, é certo que, uma vez suspenso o processo - o que no caso ocorreu em 23/08/2000, com ciência da Exequente em 10/01/2001, esse somente retomaria o seu curso se fossem efetivamente localizados bens aptos a garantir a execução.
Neste sentido, a localização de bens penhoráveis, mas que não foram expropriados em razão do resultado infrutífero dos leilões, não é capaz de interromper o prazo prescricional, pois tais bens mostraram-se inaptos à garantia da execução.”
Inicialmente, a Lei n. 6.830/1980 determina que o arquivamento sem baixa seja precedido de suspensão do processo pelo período de 01 (um) ano:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
Como consta dos temas acima mencionados: "O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução".
No caso, a Fazenda tomou ciência, em 04/04/2003 (EV. 109, OUT 13, fl. 22), do despacho adunado no EV. 109, OUT 13, fl. 20, de que os leilões realizados se mostraram infrutíferos.
Havendo ou não a suspensão posterior do feito, o curso do prazo prescricional tem início automaticamente quando da ciência da diligência infrutífera.
Do mesmo modo: "Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF". Portanto, não há necessidade de intimar a Exequente de que o prazo de suspensão se encerrou e que o processo será arquivado sem baixa.
Como desdobramento tese, fixou-se que: "A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido)".
Ora, a Fazenda teve ciência da diligência negativa em 04/04/2003, permanecendo silente até 29/06/2015, data em que foi dada vista pessoal à Exequente do despacho de EV. 109, OUT 13, fl. 23, consoante certidão de EV. 109, OUT 13, fl. 23, in fine. Portanto, restou implementado o prazo prescricional.
Ante o exposto, VOTO no sentido de não EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, posto que o v. acórdão encontra-se em consonância com as teses firmadas pelo c. Superior Tribunal de Justiça.
Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001735251v15 e do código CRC 9e59d616.
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