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Apelação/Remessa Necessária Nº 0000110-78.2010.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Tratam-se de embargos de declaração ( – TRF2) interpostos pela União Federal contra o acórdão de minha relatoria, em que esta Colenda 4ª Turma Especializada deu provimento à apelação interposta pelos embargados.
O acórdão embargado ( – TRF2) restou assim ementado:
DIREITO TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – TEMA Nº 981 DO STJ – TEMA Nº 962 DO STJ - DECADÊNCIA – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
1 - O STF, quando do julgamento do RE 562.276, julgou inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, que possibilitava a responsabilização solidária dos sócios de empresa por cotas de responsabilidade limitada por débitos junto à Seguridade Social, como na presente situação.
2 – Compulsando os autos da Execução Fiscal, nota-se que houve diligência citatória negativa (EV. 94 OUT2 fls. 18 da Execução Fiscal) em 13/10/2008 da empresa executada JUNAL – JUPARANÁ AUTOMÓVEIS LTDA, conduzindo à presunção de sua dissolução irregular, a teor do disposto na Súmula nº 435 do STJ
3 – A partir dos contratos sociais juntados no EV. 77 OUT7 fls. 2/7 – TRF2 e EV. 77 OUT7 fls. 8/13 – TRF2, pode-se deduzir que, embora os apelantes tenham sido admitidos como sócios-gerentes na referida empresa executada, permanecendo nesta condição no período compreendido entre 01/06/2000 e 24/10/2001, da mencionada sociedade regularmente se retiraram, com as correspondentes alterações contratuais protocoladas na Junta Comercial do Estado do Espírito Santo – JUCEES, indicando que, no supracitado interstício temporal, a sociedade empresária executou regularmente as suas atividades.
4 - Pela análise dos contratos sociais juntados no EV. 77 OUT7 fls. 2/7 – TRF2 e EV. 77 OUT7 fls. 8/13 – TRF2, observa-se que os sócios ora apelantes entraram no quadro societário, exercendo poderes de administração, da mencionada empresa executada em 01/06/2000 (EV. 77 OUT7 fls. 7 – TRF2) e deste se retiraram em 24/10/2001 (EV. 77 OUT7 fls. 13 – TRF2).
5 - Embora os apelantes fossem sócios da empresa ao tempo dos tributos inadimplidos cujos fatos geradores ocorreram entre junho de 2000 e outubro de 2001, estes já tinham se retirado da sociedade bem antes de se caracterizar a sua dissolução irregular (outubro de 2008) e a esta não deram causa. Não podem, portanto, ser responsabilizados pelos respectivos pagamentos. Temas repetitivos nº 962 e 981, ambos do STJ.
6 – No tocante à decadência reconhecida quanto aos créditos tributários cujos fatos geradores antecedem janeiro de 2000, em se tratando de contribuições previdenciárias, estas são tributos cujo lançamento se dá por homologação. Logo, a regra seria que o prazo decadencial para o Fisco homologar o lançamento deveria ser de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º do CTN.
7 - No entanto, no caso concreto, o contribuinte não procedeu ao lançamento e, desta forma, não há que se falar em homologação por parte da Fazenda Pública, sendo o caso de aplicação da Súmula nº 555 do STJ. Portanto, na ausência de declaração por parte do contribuinte, dispõe a Fazenda Pública do prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter se efetuado, consoante disposto no art. 173, I, do CTN. Em se tratando de contribuições previdenciárias, tal termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador.
8 – Sendo o prazo decadencial de cinco anos (RE 559.943/RS e Súmula Vinculante nº 8) e considerando-se, que o lançamento das CDAs nº 35.776.248-7 e 35.884.623-4, as quais lastreiam a Execução Fiscal nº 0000236-02.2008.4.02.5004 que dá origem aos Embargos à Execução Fiscal, ocorreu em 12/12/2005 (EV. 93 OUT1 fls. 5 e 22, respectivamente, da Execução Fiscal), observa-se que os tributos cobrados cujos fatos geradores ocorreram antes de janeiro de 2000 se encontram atingidos pela decadência, conforme decidido na sentença.
9 - Caracterizada a sucumbência da União Federal, esta deve ser condenada em honorários advocatícios, ora fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, observado o §5º do mesmo diploma legal, a incidir sobre o proveito econômico obtido pelos apelantes.
10 – Apelação provida. Remessa necessária a que se nega provimento.
Alega, primeiramente, que o acórdão embargado teria obscuridade no tocante à condenação em honorários advocatícios, uma vez que, como a exclusão dos embargados da Execução Fiscal não teria sido precedida de qualquer medida constritiva, inexistiria proveito econômico a servir de base para a fixação da verba sucumbencial.
Aduz que o acórdão recorrido seria obscuro também por não ter observado, ao arbitrar os honorários de sucumbência, a proporcionalidade, tendo em vista a pluralidade de executados.
Assevera que há omissão do acórdão embargado, já que os honorários advocatícios seriam exorbitantes, ao passo que deveriam ser fixados levando-se em conta a equidade, a vedação ao enriquecimento sem causa e o princípio da proporcionalidade.
Contrarrazões no – TRF2 em que os embargados requerem o não conhecimento dos embargos de declaração ou, caso estes sejam apreciados, o seu desprovimento.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, eis que se encontram tempestivos.
Quanto aos embargos declaratórios cinge-se que são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
É possível, também, conforme as Súmulas nº 282 e 356 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e 211 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para suprir o prequestionamento de violação a dispositivos constitucionais, já que neste caso é requisito constitucional do julgamento de questões de direito, além de se constituir requisito específico de admissibilidade do recurso especial, em que se pressupõe que a matéria veiculada nas razões recursais tenha sido objeto de debate e decisão prévios pelo órgão colegiado.
Inicialmente, em relação ao proveito econômico resultante da exclusão dos embargados do processo executivo fiscal, resta claro que deve corresponder ao montante que lhes era exigido na execução, independentemente de ter havido efetiva constrição.
No tocante aos honorários advocatícios proporcionais à quantidade de executados, não faz sentido dividir o valor da execução pelo número de executados, proporcionalmente, e isto porque os devedores não podem alegar benefício de ordem e nem chamarem algum devedor ainda não citado para o processo no qual estão a responder. Se não podem usar a proporcionalidade do crédito contra a Fazenda Nacional, enquanto permanecerem no processo, o mesmo critério deve prevalecer quando algum dos devedores é excluído da execução.
À luz da tese firmada pelo Eg. STJ quanto ao tema repetitivo nº 1076, é incabível a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa (art. 85, §8º do CPC), já que não se trata de proveito econômico inestimável ou irrisório ou de valor da causa muito baixo.
Por outro lado, o princípio da proporcionalidade foi observado a partir do momento em que os honorários de sucumbência foram arbitrados nos percentuais mínimos constantes do art. 85, §3º do CPC, observado o disposto no §5º do mesmo diploma legal, a incidir sobre o proveito econômico obtido pelos embargados.
Não há que se falar em enriquecimento sem causa, a uma, devido ao trabalho desenvolvido pelos patronos, pois se trata, na origem, de Embargos à Execução em trâmite desde 2010, com efetiva atuação dos advogados desde então, sendo certo que houve produção de prova testemunhal ( e , ambos do TRF2), e a duas na medida em que está sendo observado o supracitado dispositivo legal do CPC e também o mencionado julgado pelo Eg. STJ em sede de recursos repetitivos.
Desta forma, o acórdão embargado não padece de quaisquer vícios e destaco aqui que o mero inconformismo com o seu teor deve ser manifestado através da via recursal própria, que não a dos embargos de declaração.
Por derradeiro, convém ser lembrado que não é caracterizada a omissão do órgão julgador quando este deixa de rebater ponto a ponto, todos os argumentos trazidos pelas partes. O fundamental é que sejam enfrentadas as questões importantes, relevantes para a resolução da demanda, o que ocorreu no caso concreto.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração interpostos pela União Federal, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001700318v3 e do código CRC 06ec5048.
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