Apelação Cível Nº 5000816-87.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por DUMAR DRM DISTRIBUIDORA LTDA em face do acórdão (evento 33), que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, para reformar a sentença que julgou procedente o pedido para assegurar o direito da parte Autora de proceder ao recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido com a exclusão dos valores devidos a título de ICMS.
Em suas razões (evento 42), alega, em suma, que existe obscuridade do julgado quando afirma que o ICMS é considerado “custos ou despesas” que se pretende deduzir das bases de cálculo presumidas do IRPJ e CSLL, seja porque esse valor jamais se integrou ao patrimônio do vendedor depositário, seja porque o ICMS pertence à Unidade Federativa.
Aduz que o regime do Lucro Presumido se trata apenas de técnica de apuração simplificada do IRPJ e CSLL, prevista no art. 43 do CTN, e instituída, inclusive, no interesse da própria fiscalização. Considerando a complexidade da legislação tributária brasileira, o Lucro Presumido tem como finalidade facilitar a arrecadação do IRPJ/CSLL.
Alega que a definição da base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados em regime de lucro presumido deve levar em conta o faturamento, entendido este como a receita bruta auferida pela empresa em decorrência do exercício de seu objeto social, sendo este o entendimento dos Tribunais Superiores, em especial este Supremo Tribunal Federal (RE 574.706).
Ressalta, por fim, que a discussão sobre o Tema 1008 STJ ainda não está totalmente finalizado, uma vez que há dois recursos pendentes de avaliação (REsp 1767631/SC - REsp nº 1772470 / RS), no qual, nos autos do REsp nº 1772470 / RS, consta impetrado um Recurso Extraordinário em que está pendente a sua admissibilidade.
Contrarrazões apresentadas no evento 45.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por DUMAR DRM DISTRIBUIDORA LTDA em face do acórdão (evento 33), que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, para reformar a sentença que julgou procedente o pedido para assegurar o direito da parte Autora de proceder ao recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido com a exclusão dos valores devidos a título de ICMS.
O acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL APURADOS PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1008, STJ. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
1. Cuida-se de recurso de apelação interposto pela União Federal em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ apurados sobre o lucro presumido.
2. A questão quanto à possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, foi apreciada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na sessão de 10/05/2023, sob o rito dos recursos repetitivos, ocasião em que firmou a tese de que “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido” (tema 1008).
3. No julgamento, esclareceu-se que a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
4. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei, não sendo possível permitir, conforme almeja o autor, uma combinação dos dois regimes a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
5. A tese fixada no Tema 69 de repercussão geral aplica-se somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, sendo indevida sua extensão indiscriminada.
6. Considerando que o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR - Tema 69, consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica, por analogia, ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido, entendimento esse que foi expressamente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC, entendo legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
7. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais.
8. Inversão do ônus sucumbenciais.
9. Apelação provida.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
No presente caso, a embargante aduz, em suma, haver obscuridade no v. acórdão quando afirma que o ICMS é considerado “custos ou despesas”, que se pretende deduzir das bases de cálculo presumidas do IRPJ e CSLL, seja porque esse valor jamais se integrou ao patrimônio do vendedor depositário, seja porque o ICMS pertence à Unidade Federativa. Alega que a definição da base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados em regime de lucro presumido deve levar em conta o faturamento, entendido este como a receita bruta auferida pela empresa em decorrência do exercício de seu objeto social, sendo este o entendimento dos Tribunais Superiores, em especial este Supremo Tribunal Federal (RE 574.706).
No presente caso, não vislumbro a ocorrência de qualquer vício a ser sanado por meio de embargos de declaração.
Conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR - Tema 69, consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido.
Isso porque o lucro presumido é uma forma de tributação que utiliza apenas as receitas da empresa para apuração do resultado tributável do IRPJ e da CSLL. Com isso, esses tributos são calculados por um resultado estimado, com aplicação de percentuais definidos em lei.
A adoção do regime de tributação do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro presumido constitui opção para os contribuintes, que não são obrigados à apuração pelo lucro real (contábil), pelo qual é permitido adições e deduções previstas expressamente na lei, a citar a possibilidade de o ICMS ser dedutível como despesa, nos termos dos arts. 47 e 50 da Lei n. 4.506/1964; 41 da Lei n. 8.981/1995; 311 do Decreto n. 9.580/2018; e 68 da Instrução Normativa SRFB 1.700/2017.
Na verdade, a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
Desse modo, caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei, não sendo possível permitir, conforme almeja a impetrante, uma combinação dos dois regimes a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos (ementa 4).
Nesse sentido, em sessão de julgamento de 10-05-2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, finalizou o julgamento dos REsp nº 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, proferindo o entendimento de que o ICMS deve compor os cálculos na apuração do IRPJ e da CSLL no âmbito da sistemática de tributação do Lucro Presumido. Na ocasião, fixou a tese do Tema n.º 1008:
“O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido."
Segundo o julgado, a aplicação da tese fixada no Tema 69 de repercussão geral deve ser aplicada somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, sendo indevida sua extensão indiscriminada (ementa 5).
Desse modo, considerando que o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR - Tema 69, consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica, por analogia, ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido, entendimento esse que foi expressamente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC, entendo legítima a inclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, conforme reconhecido pelo acordão embargado.
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende traz, como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001699512v2 e do código CRC 36fe77e3.
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Data e Hora: 1/2/2024, às 12:51:56