Agravo de Instrumento Nº 5014152-67.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por D. B. G., figurando como agravados a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, a UNIÃO FEDERAL e a UNIVERSIDADE CASTELO BRANCO, em face de decisão de evento 3 dos autos originários (n° 5089328-75.2023.4.02.5101) - que indeferiu o pedido de tutela provisória -, objetivando "que a parte Recorrente possa estudar com o FIES, ou ao menos, concorrer em pé de igualdade com os demais estudante, mesmo já sendo graduado". (sic)

Sustenta a agravante, em apertada síntese, que a Lei n. 10.260/2001, regente do programa de financiamento – FIES, não determina nenhum requisito relacionado a desempenho mínimo acima de candidatos anteriores ao financiamento.

Informa que a Portaria do MEC de nº 535, de 12 de junho de 2020, exige não só a nota mínima do ENEM de 450 pontos - essa prevista em lei - como também nota igual ou superior àquela obtida pelo último estudante selecionado para as vagas do Fies na IES de destino, e que a Portaria Normativa do MEC n. 38, de 22 de janeiro de 2021, que regulamenta o processo seletivo do Fies, prevê a nota de corte, sendo que  seus reflexos se encontram no Edital n. 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do Fies referente ao segundo semestre de 2022.

Assim, sustenta que "as portarias do MEC que criam restrições a direito que prevê a limitação em razão da nota se mostra ilegal e inconstitucional, pela apronta ao art. 37 da C.F".

Ao final, requer o "provimento do recurso para reformar a decisão agravada, estabilizando-se a tutela antecipada recursal anteriormente concedida quanto à implementação imediata do FIES, conforme requerido em petição inicial na ação de origem."

Contrarrazões da União, no evento 11, pugnando pela manutenção da decisão.

Contrarrazões da CEF, no evento 13, sustentando ausência dos requisitos para tutela de urgência, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões do FNDE, no evento 15, alegando preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, requerendo o não provimento do agravo de instrumento.

Contrarrazões da UNIVERSIDADE CASTELO BRANCO, no evento 20, alegando ilegitimidade passiva para figurar no feito já que lhe falece competência para a realização dos procedimentos operacionais diretamente relacionados ao FIES.

Instado a se manifestar, no evento 23, o Ministério Público Federal não manifestou interesse no feito.

É o relatório. 

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001691677v5 e do código CRC 2b621fa6.

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Data e Hora: 14/11/2023, às 2:11:39

Agravo de Instrumento Nº 5014152-67.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Conheço do agravo de instrumento, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. 

Preliminarmente, registra-se o cabimento do agravo de instrumento, interposto contra decisão de indeferimento da tutela provisória, com fulcro no art. 1.015, inciso I, do CPC. Precedente: STJ, 3ª Turma, REsp 1827553, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 29.8.2019.

Ainda que não se enquadrasse nas hipóteses do artigo 1.015 do CPC, o indeferimento da concessão do Fies ao recorrente é situação de urgência capaz de pôr em risco a efetividade da tutela, ao final do processo, o que ensejaria a aplicação de "taxatividade mitigada" do rol do artigo 1.015 do diploma de Ritos, cunhada pelo STJ, mediante o julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.696.396-MT e n.º 1.704.520-MT, julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 988), que firmou a tese de que “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

Ademais, não acolho o pedido de reconhecimento de ilegitimidade do FNDE, porquanto cabe ao FNDE a gestão do FIES, na qualidade de operador e administrador dos ativos e passivos do fundo, conforme art. 3º, II, da Lei nº 10.260/2001 (TRF2, agravo de instrumento nº 5000344-63.2021.4.02.0000, relator Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Quinta Turma Especializada, julgado em 17/03/2021).

No mais, afasto a alegação de ilegitimidade passiva da UNIVERSIDADE CASTELO BRANCO, considerando que na exordial consta pedido para que “sejam julgados procedentes os pedidos a fim de, confirmando a tutela de urgência, julgar em juízo de certeza a realização da emissão da DRI e da firmação do contrato de financiamento por meio do FIES, com a disponibilidade de vaga na instituição ora  4ª Requerida até a colação de grau da parte autora, contemplando com o financiamento limitado ao teto estipulado de R$ 10.000,00 mensais”, sendo sua participação imprescindível.

Consoante consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento interposto, em face de decisão de evento 3 dos autos originários (n° 5089328-75.2023.4.02.5101) - que indeferiu o pedido de tutela provisória -, objetivando "que a parte Recorrente possa estudar com o FIES, ou ao menos, concorrer em pé de igualdade com os demais estudante, mesmo já sendo graduado". (sic)

A decisão atacada (evento 3 do processo de origem) indeferiu a tutela, tendo por ratio decidendi não se evidenciar qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC n. 38, de 22 de janeiro de 2021, bem como do item 3 do edital n. 79, de 18 de julho de 2022, que já estavam em vigor na época da inscrição do candidato. Além disso, afastar a aplicação das Portarias requeridas para apenas um só candidato representaria afrontaria o princípio da isonomia em relação aos demais interessados que concorreram para as vagas destinadas ao FIES.

Leia-se importante trecho:

"Ainda, assim como faz em relação à Portaria Normativa do MEC nº 38/2021, a parte autora pede a declaração de inconstitucionalidade da Portaria Normativa do MEC nº 535, de 12 de junho de 2020, que apenas alterou, em parte, a Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento Estudantil – Fies a partir do primeiro semestre de 2018.

Como visto acima, na Constituição, na parte em que trata da educação superior, há a previsão de que o seu acesso não é obrigatória e indistintamente assegurado pelo Poder Público, como sugere a parte autora. Desse modo, a submissão a processo seletivo para ingresso em Universidade é requisito obrigatório, entre outros a serem determinados pela legislação, instituições de ensino e editais.

Nessa linha, a Portaria Normativa apenas regulamenta critérios de acesso inicial ao programa de financiamento, incluindo a exigência de nota mínima de aprovação no ENEM.

Trata-se de critério de seleção, razoável e proporcional, que se relaciona intimamente ao mérito administrativo, não se evidenciando qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na prática. A esse respeito, é oportuno destacar que a Primeira Seção do STJ, apreciando caso análogo ao dos autos, firmou entendimento no sentido de que "o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo" (STJ, MS nº 20.074/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 1º/07/2013).

Lado outro, não obstante se admitam exceções pontuais, é certo que a classificação, por ordem decrescente de notas, ainda é o melhor critério para aferição para acesso ao programa de governo. A regra imposta é decorrência natural dos próprios limites orçamentários dos recursos destinados a essa política pública, além de configurar previsão alinhada aos ditames estudantis.

Pode-se aduzir, ainda, que a mencionada regra de seleção, porquanto aplicável a todos os candidatos, não pode ser afastada no caso em apreço, sob pena de, invariavelmente, redundar na afronta ao princípio da isonomia em relação aos demais interessados que concorreram para as vagas destinadas ao Fies e não obtiveram nota de aprovação nas vagas destinadas para o curso pleiteado".

Pois bem.

A tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar, busca evitar lesão a direito oriunda da demora na prestação jurisdicional, de modo que seu objetivo é antecipar o provimento pretendido. Mas a sua concessão antecipada está vinculada, não só à presença de forte probabilidade do direito alegado, mas também no perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, na forma do art. 300 do CPC/2015.

A decisão não merece reforma.

A controvérsia gira em torno da afirmação de que as portarias do MEC violam a Lei do FIES, criando restrições indevidas.

Correto o juízo a quo, que considerou ausente a plausibilidade do direito invocado.

O FIES é um instrumento criado pela Lei nº 8.436/92 com o objetivo de financiar a educação superior de estudantes matriculados em instituições de ensino superior não gratuitas.

A operacionalização desse sistema é viabilizada por meio do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior, constituído de verba pública, cujas fontes se encontram enumeradas no artigo 2º da Lei nº 10.260/2001. 

Veja-se o que dispõe o art. 1º da mencionada lei:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com regulamentação própria.

Cabe registrar ainda que o art. 3º da referida lei estabelece que a ele caber dispor acerca das regras de seleção de estudantes a serem financiados, “devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas”.

Neste sentido, o estabelecimento de critérios pelo MEC para a inclusão dos estudantes no programa de financiamento, no exercício do seu poder discricionário, conferido no art. 3º, §1º, I, da Lei nº 10.260/201, não implica na inconstitucionalidade das mesmas e objetiva melhor seleção dos estudantes. Senão vejamos:

Art. 3º A gestão do Fies caberá:

I - ao Ministério da Educação, na qualidade de:

a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies;

b) supervisor do cumprimento das normas do programa;

c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE);

(...)

§ 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:

I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas;

(...)

Assim, a Lei 10.260, de 12 de julho de 2001, atribuiu competência à União, por intermédio do Ministério da Educação, para formular a "política de oferta de financiamento e de supervisor de execução de operações do Fundo" (art. 3º, I), além de editar regulamento dispondo sobre "as regras de seleção de estudantes a serem financiados pelo FIES" (art. 3º, § 1º, I).

Portanto, há expressa delegação legislativa para que o Ministério da Educação promova a regulamentação das condições para a seleção de estudantes a serem beneficiados pelo citado programa de financiamento estudantil, não havendo contrariedade da lei de regência.

Essa competência não sofreu alterações com a edição da Lei 12.212/2010, que especificou as atribuições do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, autarquia federal dotada de personalidade jurídica própria, conferindo-lhe a qualidade de agente operador e administrador do FIES.

A Portaria MEC nº 38/21, ao estabelecer critério de nota como requisito para acesso ao financiamento estudantil, o fez dentro da discricionariedade conferida pelo legislador ao Ministério da Educação pelo citado art. 3º da Lei 10.260-2001 (“outros requisitos”), o que, de forma alguma, representa restrição do alcance da norma que instituiu o financiamento estudantil, mas, sim, seleção com o objetivo de manter a higidez do programa.

Com efeito, nos termos do art. 11 da Portaria MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021, os estudantes que interessados em se inscrever no FIES devem atender aos seguintes critérios:

(i) ter participado do Enem, a partir da edição de 2010, e obtido média aritmética das notas nas cinco provas igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos e nota na prova de redação superior a zero;

(ii) possuir renda familiar mensal bruta per capita de até três salários-mínimos.

 Encerrado o período de inscrição ao processo seletivo do Fies, os candidatos são classificados em ordem decrescente, de acordo com as notas obtidas no Enem na opção de vaga para a qual se inscreveram, observada a disposição constante do § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, o qual determina que o financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo, conforme se depreende do art. 17, da Portaria MEC nº 38, de 2021.

O estabelecimento de critérios pela Administração para a inclusão dos estudantes no programa de financiamento, em razão de limitações orçamentárias, não implica na inconstitucionalidade das regras de seleção.

Em caso semelhante, tem-se o precedente desta Turma Especializada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FIES. REQUISITOS. PORTARIA DO MEC. NÃO COMPROVADOS. ÔNUS DA PROVA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

1- Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento com requerimento de tutela antecipada recursal, contra decisão que  indeferiu a antecipação de tutela objetivando "obrigar os Requeridos a concluírem o Financiamento Estudantil - FIES da Requerente junto ao aludido curso, para que o ele ingresse na universidade (FACULDADE DE MEDICINA DE PERTRÓPOLIS-FMP)".

2- Pretende a agravante que seja dado provimento integral ao recurso, para o fim de reformar a decisão que indeferiu a tutela de urgência solicitada, reconhecendo o direito da agravante ao Financiamento Estudantil - FIES.

3- A tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar, busca evitar lesão a direito oriunda da demora na prestação jurisdicional, de modo que seu objetivo é antecipar o provimento pretendido. Mas a sua concessão, nos termos do artigo 300, caput, do CPC, está vinculada à presença de forte probabilidade do direito alegado e de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

4- Cumpre esclarecer que o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES) é um programa do Ministério da Educação, instituído pela Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, que tem como objetivo financiar a graduação na educação superior de estudantes matriculados em instituições não gratuitas. Podem requerer o FIES os estudantes já mencionados, que tenham avaliação positiva nos processos conduzidos pelo MEC.

5- Os candidatos interessados em se inscrever no referido processo seletivo do Fies devem atender, cumulativamente, às seguintes condições, constantes do art. 11 da Portaria MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021 (http://portalfies.mec.gov.br/arquivos/portaria_38_22012021.pdf):(i) ter participado do Enem, a partir da edição de 2010, e obtido média aritmética das notas nas cinco provas igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos e nota na prova de redação superior a zero; e (ii) possuir renda familiar mensal bruta per capita de até três salários mínimos.

6- Na hipótese, a agravante não trouxe aos autos qualquer documentação que ampare o seu pedido ou que tenha se habilitado para receber o financiamento estudantil - FIES ou os motivos pelos quais o mesmo lhe foi negado. A simples argumentação de que todos têm o direito constitucional de acesso à educação não é suficiente para o de deferimento da medida de urgência pretendida. Por fim, a própria agravante reconhece o seu não enquadramento nos requisitos da norma regulamentadora do FIES, no sentido de que não atingiu a pontuação necessária para o ingresso no mesmo.

7- Agravo de Instrumento desprovido (TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5001320-36.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, DJe 29.8.2022) (grifos nossos)

Também no sentido da constitucionalidade das regras de acesso ao programa de financiamento estudantil, há a decisão monocrática proferida nos autos 5007576-58.2023.4.02.0000, de relatoria do Desembargador Federal Alcides Martins.

Registre-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já enfrentou essa discussão, tendo assentado que "O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo" (STJ, 1ª Seção, MS 20.074/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1.7.2013).

Nesta esteira de raciocínio, consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, a concessão de financiamento estudantil em instituição de ensino superior não constitui direito absoluto - porquanto sujeito a limitações de ordem financeira e orçamentária. Neste sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. FIES. CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE NOVO FINANCIAMENTO A ESTUDANTE BENEFICIADO ANTERIORMENTE PELO PROGRAMA. PORTARIA NORMATIVA Nº 10, DE 30 DE ABRIL DE 2010. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Insurge-se o impetrante contra a imposição de restrições à obtenção do financiamento estudantil de que trata a Lei 10.260/2001 - FIES, segundo os ditames da Portaria Normativa 10, de 30 de abril de 2010, editada pelo Ministro de Estado da Educação. Defende a ilegalidade da previsão que veda a inscrição no FIES a estudante que já tenha obtido esse mesmo financiamento anteriormente (art. 9°, II, da Portaria Normativa 10/2010).

2. O FIES é fundo de natureza contábil destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação (art. 1° da Lei 10.260/2001), razão pela qual se encontra naturalmente sujeito a limitações de ordem financeira.

3. Os limites estabelecidos pela Portaria Normativa 10/2010 regulamentam a disponibilidade orçamentária e financeira do FIES, motivo pelo qual não destoam da sistemática da Lei 10.260/2001, que contempla, exemplificativamente, as seguintes restrições: a) proibição de novo financiamento a aluno inadimplente (art. 1°, § 5°); b) vedação a financiamento por prazo não superior ao do curso (art. 5°, I); c) obrigação de oferecimento de garantias pelo estudante ou pela entidade mantenedora da instituição de ensino (art. 5°, III); d) imposição de responsabilidade solidária pelo risco do financiamento às instituições de ensino (art. 5°, VI).

4. A Primeira Seção do STJ já enfrentou essa discussão, tendo assentado que "O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo" (MS 20.074/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1°/7/2013).

5. A restrição à obtenção de novo financiamento por aquele que já tenha sido beneficiado pelo FIES anteriormente é decorrência natural dos próprios limites orçamentários dos recursos destinados a essa política pública, além de configurar previsão razoável e alinhada aos ditames da justiça distributiva.

6. Como não existe verba suficiente para a concessão ilimitada de financiamento estudantil, seria injusto alguém ser beneficiado pelo programa, por mais de uma vez, enquanto outros não pudessem eventualmente ter oportunidade alguma no ensino superior privado.

7. A concessão de financiamento estudantil em instituição de ensino superior não constitui direito absoluto - porquanto sujeito a limitações de ordem financeira e orçamentária -, razão pela qual não existe direito líquido e certo a afastar o ato apontado como coator.

8. Segurança denegada (STJ, 1ª Seção, MS 20169, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23.9.2014) (grifos nossos)

Ademais, não há violação ao princípio da isonomia, havendo critérios objetivos de seleção. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. PROCESSO SELETIVO. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. CRITÉRIO DA MELHOR NOTA NO ENEM. LEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO

1. O dissenso instalado nos autos diz respeito à legalidade e constitucionalidade do processo seletivo do Fundo de Financiamento Estudantil – FIES previsto pela Portaria MEC nº 38 de 22.01.2021.

2. Há expressa previsão legal atribuindo ao Ministério da Educação a edição de regulamento dispondo sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados.

3. No exercício da atribuição que lhe foi concedida pelo artigo 3º, III, ‘b’, § 1º da Lei nº 10.260/2001, o Ministério da Educação editou, entre outros diplomas administrativos, a Portaria MEC nº 38 de 22.01.2021.

4. O que se extrai do diploma administrativo, é que a inscrição do candidato no processo seletivo do Fies implica a concordância expressa e irretratável com referida Portaria (além do Edital SESu e demais atos normativos do Fies) que fixa como critério de classificação dos candidatos a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média.

5. No caso concreto, o próprio agravante reconhece na peça inaugural do feito de origem que “não conseguiu atingir a nota de corte para o curso almejado (grupo de preferência), razão pela qual foi incluído na lista de espera, estando classificado em 566º lugar” (Num. 254056495 – Pág. 3 do processo de origem), não logrando êxito em ser selecionado para inscrição no programa de financiamento estudantil

6. Não há qualquer alegação de violação às regras de seleção dos candidatos, limitando-se o agravante a defender a ilegalidade da adoção do critério da melhor nota obtida no Enem para classificação dos candidatos, o que, à evidência, não encontra amparo legal.

7. A melhor nota obtida no Enem é critério aplicado a todos os candidatos ao FIES, de modo que afastá-lo do agravante meramente em razão da insatisfação da classificação resultante de sua aplicação configura evidente violação aos princípios da isonomia e da igualdade de acesso ao ensino, previstos pelos artigos 5º, caput e 206, I da Constituição Federal.

8. Agravo desprovido. (TRF3, 1ª Turma, AG nº 5022492-07.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY, DJe 1.7.2022) (grifo nosso)

Outrossim, a concessão da tutela de urgência se insere no poder geral de cautela do juiz, cabendo sua reforma, por meio de agravo de instrumento, somente quando o juiz dá a lei interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, o que não é o caso na bem lançada decisão.

Em conclusão, ausentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência, imperativa a manutenção da decisão.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001691678v4 e do código CRC 094e1ac5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 1/2/2024, às 18:58:15

Agravo de Instrumento Nº 5014152-67.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. CRITÉRIOS. SELEÇÃO. MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. FNDE. PORTARIA. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, objetivando "que a parte Recorrente possa estudar com o FIES, ou ao menos, concorrer em pé de igualdade com os demais estudante, mesmo já sendo graduado".

2. Preliminarmente, registra-se o cabimento do agravo de instrumento, interposto contra decisão de indeferimento da tutela provisória, com fulcro no art. 1.015, inciso I, do CPC. Precedente: STJ, 3ª Turma, REsp 1827553, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 29.8.2019. Ainda que não se enquadrasse nas hipóteses do artigo 1.015 do CPC, o indeferimento da concessão do Fies ao recorrente é situação de urgência capaz de pôr em risco a efetividade da tutela, ao final do processo, o que ensejaria a aplicação de "taxatividade mitigada" do rol do artigo 1.015 do diploma de Ritos, cunhada pelo STJ, mediante o julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.696.396-MT e n.º 1.704.520-MT, julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 988), que firmou a tese de que “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

3. Rejeita-se o pedido de reconhecimento de ilegitimidade passiva do FNDE, porquanto cabe ao FNDE a gestão do FIES, na qualidade de operador e administrador dos ativos e passivos do fundo, conforme art. 3º, II, da Lei nº 10.260/2001 (TRF2, agravo de instrumento nº 5000344-63.2021.4.02.0000, relator Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Quinta Turma Especializada, julgado em 17/03/2021). No mais, afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva da Instituição de Ensino considerando que, na exordial, consta pedido para que “sejam julgados procedentes os pedidos a fim de, confirmando a tutela de urgência, julgar em juízo de certeza a realização da emissão da DRI e da firmação do contrato de financiamento por meio do FIES, com a disponibilidade de vaga na instituição ora  4ª Requerida até a colação de grau da parte autora, contemplando com o financiamento limitado ao teto estipulado de R$ 10.000,00 mensais”, sendo sua participação imprescindível.

4.  A tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar, busca evitar lesão a direito oriunda da demora na prestação jurisdicional, de modo que seu objetivo é antecipar o provimento pretendido. Mas a sua concessão antecipada está vinculada não só à presença de forte probabilidade do direito alegado, mas também no perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, na forma do art. 300 do CPC/2015.

5. O FIES é um instrumento criado pela Lei nº 8.436/92 com o objetivo de financiar a educação superior de estudantes matriculados em instituições de ensino superior não gratuitas. A operacionalização desse sistema é viabilizada por meio do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior, constituído de verba pública, cujas fontes se encontram enumeradas no artigo 2º da Lei nº 10.260/2001.

6. O estabelecimento de critérios pelo MEC para a inclusão dos estudantes no programa de financiamento, no exercício do seu poder discricionário, conferido no art. 3º, §1º, I, da Lei nº 10.260/201, não implica na inconstitucionalidade das mesmas, e objetiva melhor seleção dos estudantes.

7. A Lei 10.260, de 12 de julho de 2001, atribuiu competência à União, por intermédio do Ministério da Educação, para formular a "política de oferta de financiamento e de supervisor de execução de operações do Fundo" (art. 3º, I), além de editar regulamento, dispondo sobre "as regras de seleção de estudantes a serem financiados pelo FIES" (art. 3º, § 1º, I).

8. Os limites estabelecidos pela Portaria Normativa 10/2010 regulamentam a disponibilidade orçamentária e financeira do FIES, motivo pelo qual não destoam da sistemática da Lei 10.260/2001, que contempla, exemplificativamente, as seguintes restrições: a) proibição de novo financiamento a aluno inadimplente (art. 1°, § 5°); b) vedação a financiamento por prazo não superior ao do curso (art. 5°, I); c) obrigação de oferecimento de garantias pelo estudante ou pela entidade mantenedora da instituição de ensino (art. 5°, III); d) imposição de responsabilidade solidária pelo risco do financiamento às instituições de ensino (art. 5°, VI).

9. A Portaria MEC nº 38/21, ao estabelecer critério de nota como requisito para acesso ao financiamento estudantil, o fez dentro da discricionariedade conferida pelo legislador ao Ministério da Educação pelo citado art. 3º da Lei 10.260-2001 (“outros requisitos”), o que, de forma alguma, representa restrição do alcance da norma que instituiu o financiamento estudantil, mas, sim, seleção com o objetivo de manter a higidez do programa.

10. Nos termos do art. 11 da Portaria MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021, os estudantes interessados em se inscrever no FIES devem atender aos seguintes critérios: (i) ter participado do Enem, a partir da edição de 2010, e obtido média aritmética das notas nas cinco provas igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos, e nota na prova de redação superior a zero; (ii) possuir renda familiar mensal bruta per capita de até três salários-mínimos.

11. Encerrado o período de inscrição ao processo seletivo do Fies, os candidatos são classificados em ordem decrescente, de acordo com as notas obtidas no Enem na opção de vaga para a qual se inscreveram, observada a disposição constante do § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, o qual determina que o financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo, conforme se depreende do art. 17 da Portaria MEC nº 38, de 2021.

12. O estabelecimento de critérios pela Administração para a inclusão dos estudantes no programa de financiamento, em razão de limitações orçamentárias, não implica na inconstitucionalidade das regras de seleção. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5001320-36.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, DJe 29.8.2022.

13. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já enfrentou essa discussão, tendo assentado que "O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo". Precedente: STJ, 1ª Seção, MS 20.074/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1.7.2013.

14. Consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, a concessão de financiamento estudantil em instituição de ensino superior não constitui direito absoluto - porquanto sujeito a limitações de ordem financeira e orçamentária. Neste sentido: STJ, 1ª Seção, MS 20169, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23.9.2014.

15. Não há violação ao princípio da isonomia, havendo critérios objetivos de seleção. Precedente: TRF3, 1ª Turma, AI nº 5022492-07.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY, DJe 1.7.2022

16. Outrossim, a concessão da tutela de urgência se insere no poder geral de cautela do juiz, cabendo sua reforma, por meio de agravo de instrumento, somente quando o juiz dá à lei interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, o que não é o caso na bem lançada decisão.

17. Em conclusão, ausentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência, imperativa a manutenção da decisão.

18. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 23 de janeiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001691679v3 e do código CRC eac93193.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 1/2/2024, às 18:58:15

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 23/01/2024

Agravo de Instrumento Nº 5014152-67.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária