Agravo de Instrumento Nº 5013782-88.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por J. K. A. em face da FUNDACAO GETULIO VARGAS e UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 6/JFRJ), assim vertida:
"Trata-se de ação no procedimento comum ajuizada por J. K. A. em face da FUNDACAO GETULIO VARGAS e da UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, com pedido de tutela antecipada, objetivando, em síntese, a que não seja precocemente desclassificada do concurso público de admissão para o cargo Auditor-Fiscal da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil (Edital nº 1/RFB, de 2 de dezembro de 2022), determinando-se a sua convocação para as etapas subsequentes.
Narra a autora que realizou o concurso de admissão para o cargo de Auditor-Fiscal da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil promovido pela União e organizado pela Fundação Getúlio Vargas, conforme Edital nº 1/2022 – RFB, de 2 de dezembro de 2022. 2.
Sustenta que, conforme previsto no item 9.7.3, um número limitado de provas discursivas seriam corrigidas, tendo a Autora obtido a nota necessária e que, na prova discursiva, contudo, foi considerada reprovada por ter recebido a pontuação 25 de um total de 60, sendo, assim, inferior a 50%, conforme exigido pelo item 9.7.11 do Edital.
Aduz que após a apresentação de recursos administrativos em face da correção da banca, apontando-se a incongruência em relação ao gabarito divulgado, a nota foi mantida. Em razão disso, a candidata não foi convocada para a terceira fase da primeira etapa do concurso, qual seja, a pesquisa de vida pregressa, de caráter eliminatório.
Alega, nesse sentido, que sua eliminação é decorrência de flagrante ilegalidade, seja pela obscuridade do gabarito, em desacordo com previsão editalícia, seja porque o gabarito não corresponde às questões submetidas aos candidatos.
Afirma que, em relação à questão discursiva 1, item A, só há explicação para obtenção do grau máximo na questão, não se indicando como o candidato poderia pontua “proporcionalmente” nos casos de abordagem tangencial ou parcial. Acredita que se enquadraria na hipótese prevista no edital, qual seja, abordagem parcial, mas a banca examinadora atribui-lhe grau zero à resposta.
No que tange a questão número 2, itens D e E, sustenta que os critérios adotados pelo examinador para atribuição do grau máximo não correspondem ao que foi perguntado ao candidato, havendo vício na motivação do ato administrativo.
Por fim, informa que o edital de convocação para a pesquisa de vida pregressa se deu no dia 07 de agosto de 2023 e que as informações exigidas deverão ser fornecidas até as 10h do dia 21 de agosto de 2023.
Requer a gratuidade de justiça.
Apresenta emenda a inicial com declaração de gratuidade de justiça (doc. 2 do evento 4).
É o breve relato. Decido.
Inicialmente, defiro a gratuidade de justiça requerida diante da existência dos pressupostos legais necessários à concessão do benefício.
No que diz respeito ao pedido de tutela, o art. 300 do Código de Processo Civil dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso dos autos, em exame sumário, próprio das tutelas de urgência, não considero que os documentos anexados à inicial sejam suficientes a comprovar a verossimilhança do direito alegado, superando a presunção de legitimidade do ato administrativo.
Especificamente sobre o objeto central da causa, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 485 – RE nº 632.853/CE), deliberou que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade”, o que leva à conclusão de que a intervenção judicial deve ser restrita às hipóteses em que se verifique a existência de questões teratológicas ou flagrantemente incompatíveis com as diretrizes que regem o certame.
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se na seara administrativa para promover o exame dos critérios de formulação dos itens, de correção de provas e de atribuição de notas aos candidatos, cuja responsabilidade é atribuída exclusivamente à banca examinadora (AgInt no AREsp 1099565/DF, STJ, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021).
Assim, em casos dessa natureza, somente estaria autorizada a atuação judicial no que se refere à análise da legalidade das normas do edital e dos atos praticados na realização do concurso, ou, ainda, excepcionalmente, quando constatada flagrante ilegalidade de questões do processo seletivo ou inobservância das regras que regem o certame.
No entanto, em exame preliminar, não constato que essa seja a hipótese dos autos.
No caso, conforme narrado e de acordo com a documentação juntada pela autora em sede de inicial (docs. 10 e 11 do evento 1), foram assegurados à candidata os meios de impugnação cabíveis, em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório.
Além disso, em análise superficial, o acolhimento da pretensão da impetrante violaria a isonomia, na medida em que a postulante seria beneficiada com a mudança de critério de correção de forma casuística, não extensível aos demais candidatos em igual situação.
Assim, em cognição superficial, própria das tutelas de urgência, presume-se que a banca examinadora tenha seguido o procedimento correto na análise dos requisitos exigidos pelo edital, razão pela qual não vislumbro a probabilidade do direito alegado na petição inicial.
Trata-se de questão a ser avaliada após submetida a amplo contraditório e realizada a necessária instrução probatória.
Diante do exposto, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.
Deixo de designar audiência de conciliação, tratando-se de matéria que não admite autocomposição, nos termos do artigo 334, §4º, II, do CPC.
Defiro o pedido de gratuidade de justiça, já que presentes seus pressupostos.
CITEM-SE, pelo procedimento comum, na forma dos artigos 238 e 335, inciso III, do CPC.
Após, aguarde-se a contestação.
Juntada a contestação, à parte autora."
A Agravante alega, em suma, como causa de pedir (Evento 1 - INIC1):
"(...) 1. A Autora, ora Agravante, inscreveu-se sob o número de inscrição 388166455 no concurso de admissão para o cargo de Auditor-Fiscal da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil promovido pela União e organizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV Conhecimento), conforme Edital nº 1/2022 – RFB, de 2 de dezembro de 2022.
2. Conforme previsto no item 9.7.3, um número limitado de provas discursivas seriam corrigidas, tendo a Autora obtido a nota necessária. Na prova discursiva, contudo, foi considerada reprovada por ter recebido a pontuação 25 de um total de 60, sendo, assim, inferior a 50%, conforme exigido pelo item 9.7.11 do Edital. Após a apresentação de recursos administrativos em face da correção da banca, apontando-se a incongruência em relação ao gabarito divulgado, a nota foi mantida.
3. Assim, a candidata não foi convocada para a terceira fase da primeira etapa do concurso, qual seja, a pesquisa de vida pregressa, de caráter eliminatório.
4. Conforme será exposto, a eliminação da candidata, ora Agravante, é decorrência de flagrante ilegalidade, seja pela obscuridade do gabarito, em desacordo com previsão editalícia, seja porque o gabarito não corresponde às questões submetidas aos candidatos, justificando-se, portanto, a intervenção do Poder Judiciário e a necessidade de concessão de medida liminar para preservar o resultado útil do processo e evitar dano irreparável.
(...) 9. No presente caso, a ilegalidade cometida pelo examinador extrapola os limites da discricionariedade administrativa, não merecendo acolhida pelo Poder Judiciário. Tal ilegalidade se deu por duas razões: primeiro, o descumprimento do edital ao se adotar no espelho de correção critério avaliativo em desacordo ao previsto nos parâmetros de avaliação; segundo, o examinador elege critério avaliativo desconectado com o que foi questionado aos candidatos, havendo, portanto, um erro quanto aos fatos eleitos para motivação de seu ato administrativo. Explica-se.
10. Muito embora o administrador ao elaborar o edital de concurso público goze de ampla margem de discricionariedade, isto é, a prática de ato administrativo fundamentado em conveniência e oportunidade da Administração, é pacífico que uma vez publicado o edital, o documento passa a vincular tanto o Poder Público quanto os particulares.
(...) 12. No caso em questão, o desrespeito ao edital se deu ao não se observar o determinado no item 9.7.5 no espelho de prova, isto é, adotou-se um critério de avaliação diferente daquele determinado no edital.
(...) 14. Em relação ao erro do espelho de prova, trata-se dos critérios para avaliação da questão número 2, itens D e E. Conforme será observado no próximo capítulo, os critérios adotados pelo examinador para atribuição do grau máximo não correspondem ao que foi perguntado ao candidato, havendo flagrante vício na motivação do ato administrativo que se fundamento em fato diverso daquele observado na realidade. A discricionariedade administrativa merece deferência somente quando analisa oportunidade e conveniência fundamentadas em motivação coerente e verdadeira, não podendo se valer dessa margem de liberdade para decidir com base em norma ou fato diferente daqueles atinentes ao caso concreto.
(...) 24. Assim, sob nenhuma hipótese, a interpretação adotada pela banca de que a questão que expressamente responde corretamente o comando da questão e tangencia a justificativa exigida deve receber nota zero, como se estivesse absolutamente incorreta, já que tanto o edital quanto o espelho de correção preveem a atribuição de nota ao caso, ainda que não em seu grau máximo.
25. O examinador do concurso público não pode se valer da obscuridade causada por si próprio ao adotar critério pouco elaborado com a finalidade de alargar sua discricionariedade, sobretudo em flagrante descumprimento ao edital que expressamente prevê a atribuição de pontuação proporcional, conforme item 9.7.5.
(...) 39. O que se verificou, portanto, é que o examinador cometeu dois erros em seu gabarito e aplicou critérios incoerentes para avaliação da candidata, o que lhe custou a aprovação na prova discursiva. Destaca-se novamente que o que se pretende com a presente ação não é que o magistrado substitua o examinador refazendo a correção da prova do concurso público em análise, o que é vedado pela jurisprudência consolidada, mas que reconheça o fato de que o examinador extrapolou da sua discricionariedade ao adotar critério de correção e pontuação obscuro em desacordo ao edital e o erro cometido ao adotar critérios que não condizentes com o que foi perguntado ao candidato.
40. Assim, pelo que foi demonstrado, é forçoso reconhecer que a intervenção do Poder Judiciário no presente caso corresponde às hipóteses admitidas pela jurisprudência consolidada, passando-se a seguir à demonstração da necessidade de concessão de medida liminar para preservação do resultado útil do processo e para que se evite dano irreparável ao direito da Autora.
(...) 42. Os fundamentos expostos acimam, respaldados pela documentação anexa à inicial do processo de origem, demonstram mais do que a probabilidade do direito, mas sim a manifesta procedência dos pedidos autorais. Com efeito, além dos indícios das ilegalidades cometidas no bojo do concurso público em análise, satisfazendo-se, portanto, o requisito de fumus boni iuris, o elemento do periculum in mora está presente ao se considerar que a reprovação precoce da Autora no certame causará dano irreversível ao direito pleiteado, podendo-se inviabilizar o resultado útil do processo no caso de sentença procedente.
43. Quanto à urgência, verifica-se no sítio eletrônico com as informações do concurso que o edital de convocação para a pesquisa de vida pregressa se deu no dia 07 de agosto de 2023 e que as informações exigidas deverão ser fornecidas até as 10h do dia 21 de agosto de 2023.
44. Ademais, a concessão da medida liminar ora pleiteada não teria o condão de satisfazer a pretensão autoral, já que eventual sentença indeferindo seus pedidos reverteria por completo seus efeitos, sem prejuízo aos réus, atendendo-se, portanto, o exigido no art. 300, §3º do Código de Processo Civil. Não procede, assim, as razões da decisão agravada de que o acolhimento da tutela de urgência “violaria a isonomia, na medida em que a postulante seria beneficiada com a mudança de critério de correção de forma casuística”, já que a medida visaria resguardar o resultado útil do processo, não importando a desclassificação de nenhum outro candidato.
45. Em suma, portanto, observa-se a presença dos elementos exigidos pela norma para a concessão da medida liminar, não havendo óbice para sua concessão, já que plenamente reversível."
Liminar indeferida (evento 2/TRF).
Contrarrazões da União (evento 9/TRF).
Não houve oferecimento de contrarrazões por parte da Fundação Getúlio Vargas, conforme se verifica no decurso de prazo a que se refere o evento 13/TRF.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por J. K. A. em face da FUNDACAO GETULIO VARGAS e UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 6/JFRJ), que indeferiu a tutela de urgência.
No Evento 1/INIC1/JF, a autora requer:
"a. seja concedida a medida liminar de urgência, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, para que não seja precocemente desclassificada do concurso público de admissão para o cargo Auditor-Fiscal da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil (Edital nº 1/RFB, de 2 de dezembro de 2022), determinando-se a sua convocação para as etapas subsequentes, notadamente a investigação de vida pregressa;"
Alega, para tanto, que:
"Narra a autora que realizou o concurso de admissão para o cargo de Auditor-Fiscal da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil promovido pela União e organizado pela Fundação Getúlio Vargas, conforme Edital nº 1/2022 – RFB, de 2 de dezembro de 2022. 2.
Sustenta que, conforme previsto no item 9.7.3, um número limitado de provas discursivas seriam corrigidas, tendo a Autora obtido a nota necessária e que, na prova discursiva, contudo, foi considerada reprovada por ter recebido a pontuação 25 de um total de 60, sendo, assim, inferior a 50%, conforme exigido pelo item 9.7.11 do Edital.
Aduz que após a apresentação de recursos administrativos em face da correção da banca, apontando-se a incongruência em relação ao gabarito divulgado, a nota foi mantida. Em razão disso, a candidata não foi convocada para a terceira fase da primeira etapa do concurso, qual seja, a pesquisa de vida pregressa, de caráter eliminatório.
Alega, nesse sentido, que sua eliminação é decorrência de flagrante ilegalidade, seja pela obscuridade do gabarito, em desacordo com previsão editalícia, seja porque o gabarito não corresponde às questões submetidas aos candidatos.
Afirma que, em relação à questão discursiva 1, item A, só há explicação para obtenção do grau máximo na questão, não se indicando como o candidato poderia pontua “proporcionalmente” nos casos de abordagem tangencial ou parcial. Acredita que se enquadraria na hipótese prevista no edital, qual seja, abordagem parcial, mas a banca examinadora atribui-lhe grau zero à resposta.
No que tange a questão número 2, itens D e E, sustenta que os critérios adotados pelo examinador para atribuição do grau máximo não correspondem ao que foi perguntado ao candidato, havendo vício na motivação do ato administrativo.
Por fim, informa que o edital de convocação para a pesquisa de vida pregressa se deu no dia 07 de agosto de 2023 e que as informações exigidas deverão ser fornecidas até as 10h do dia 21 de agosto de 2023."
Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 que a concessão da tutela de urgência se submete à presença de requisitos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sendo que verificada a ausência de qualquer um deles obsta a referida pretensão.
A decisão ora agravada segue, a priori, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, verbis:
"Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido."
(RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249)
Destaque-se, ainda, julgado do Superior Tribunal de Justiça afirmando que "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade." (AgInt no AREsp 1099565/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021).
Noutro eito, comungo do entendimento reiteradamente, adotado por esta Egrégia Corte, de que o deferimento da medida pleiteada se insere no poder geral de cautela do juiz que, à vista dos elementos constantes do processo, pode melhor avaliar a presença dos requisitos necessários à concessão; e, consequentemente, que o agravo de instrumento, em casos como o ora em exame, só é procedente quando o juiz dá à lei uma interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta manifestamente abusivo, o que não ocorreu in casu, ressaltando, por oportuno, que as alegações da parte agravante demandam dilação probatória e um juízo próprio da fase de cognição exauriente.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001656035v4 e do código CRC 07b29214.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 18/10/2023, às 15:5:25