Apelação Cível Nº 5008571-36.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 26ª Vara do Rio de Janeiro, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente o pedido formulado, para declarar o direito da autora a se inscrever no SIMPLES NACIONAL desde o ano de 2000, bem como lhe assegurar o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, em razão da sua não inscrição no referido sistema tributário, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, acrescidos da taxa SELIC e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde cada recolhimento indevido, respeitada a prescrição quinquenal. No mais, condenou a União ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 2º, inciso I, do CPC (Evento 26, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se inicialmente que (i) a decisão denegatória do mandado de segurança n. n. 2009.51.01.007661-0 anteriormente impetrado pela autora não fez coisa julgada material, uma vez que não afirmou a inexistência do direito da impetrante. Quanto ao mérito, que (ii) a autora comprovou, por meio da prova pericial contábil produzida na ação cautelar nº 0020295.40.2010.402.5101, que seu objeto social restringe-se ao ensino de idiomas, não abarcando consultorias gerenciais, possuindo, por consequência, o direito de ser incluída no regime do SIMPLES a partir do ano de 2000, e não apenas a partir do ano de 2007 como havia entendido a Receita Federal, por se tratar, a consultoria, de atividade vedada no SIMPLES.
3. Em suas razões recursais, a União alega que (i) a pretensão da autora esbarra na coisa julgada material do mandado de segurança n. 2009.51.01.007661-0, onde a quaestio juris foi rejeitada; (ii) a cautelar de antecipação de provas não tem o alcance pretendido pela autora e (iii) a impossibilidade de se cumular Taxa Selic com juros moratórios de 1% ao mês (Evento 30, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 36, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 6).
6. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 9).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser parcialmente provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta em face da sentença que declarou o direito da autora de se inscrever no SIMPLES NACIONAL retroativamente, desde o ano de 2000, assegurando-lhe, ainda, a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, em razão da sua não inscrição no referido sistema tributário, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, acrescidos da taxa SELIC e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde cada recolhimento indevido, respeitada a prescrição quinquenal. No mais, condenou a União ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 2º, inciso I, do CPC.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à (i) existência ou não de coisa julgada material; (ii) possibilidade ou não de se utilizar a prova pericial contábil produzida na ação cautelar n. 20105101020295-2, que antecedeu o ajuizamento da presente ação "ordinária"; e (iii) impossibilidade de cumulação da Taxa Selic com juros moratórios de 1% ao mês. O recurso da União não se insurgiu contra a conclusão do laudo pericial, acolhido pela r. sentença, no sentido de que a atividade exercida pela autora restringe-se ao ensino de idiomas, inexistindo atividade de consultoria, razão pela qual faz jus aos benefícios previstos no regime diferenciado do SIMPLES, desde o ano de 2000.
4. Inexistência de coisa julgada material.
Em nosso sistema processual, a decisão que denega o mandado de segurança, sem emitir juízo de certeza sobre o mérito da demanda, não faz coisa julgada contra o impetrante e não impede a propositura de nova demanda, pela via ordinária.
Nesse sentido, dispõem a Lei n. 12.016/09 e o enunciado nº 304 da Súmula 304 do C. STF, respectivamente:
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
...
Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. (súmula 304/STF)
No caso em apreço, a parte autora, em 2009, antes de ingressar com a presente ação, impetrou mandado de segurança n. 2009.51.01.007661-0 contra o ato do Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro, para que a autoridade coatora procedesse à sua inclusão no SIMPLES NACIONAL com efeitos retroativos ao ano de 2000, o writ foi denegado por ausência do alegado direito líquido e certo.
A sentença assinalou, no item 17, que "não resta, de plano, demonstrado que a atividade principal da sociedade era 'ensino de idiomas', o que conduz ao julgamento de improcedência do pedido." (Evento 1, Outros 31, fl. 5, dos autos originários).
Não há dúvidas, portanto, quanto à denegação por ausência de prova pré-constituída, isto é, ausência de direito líquido e certo, "primeira condição da ação mandamental"1, inconfundível com o próprio direito material.
Em reforço, o Eg. TRF da 2ª Região, ao confirmar a sentença em questão, destacou a falta de preenchimento desse requisito de ordem processual.
Confira-se:
"7. O ônus da impetrante de trazer comprovação documental pré-constituída de suas atividades não foi atendido.(...).". (Evento 1, Outros 33, dos autos originários)
Rejeita-se, portanto, a preliminar de existência de coisa julgada material, no presente caso.
5. Utilidade da prova pericial contábil homologada na ação cautelar de produção antecipada de provas n. 2010.51.01.020295-2.
No mais, a União afirma genericamente que a cautelar de antecipação de provas, evidentemente, não tem o alcance que pretende a parte apelada.
Todavia, não há qualquer justificativa para que se desconsidere a eficácia da prova pericial produzida na ação cautelar n. 0020295.40.2010.402.5101, valendo lembrar que, à época, a necessidade da sua realização foi reconhecida na respectiva sentença homologatória e no v. acórdão confirmatório do Eg. TRF da 2ª Região (Evento 1, Outros 21 e 24, dos autos originários).
O próprio Juízo sentenciante, da ação cautelar, afirmou que:
"Quanto ao direito material propriamente dito, ou seja, SE o exercício da atividade de consultoria, mesmo que ocasional (...) é questão a ser dirimida no âmbito da ação principal que deverá ser proposta." - Sem grifos no original.
Por conseguinte, compete à autora a avaliação da utilidade ou não do laudo pericial produzido na ação cautelar, para instruir eventualmente a ação principal, "oportunidade em que o magistrado fará a devida valoração das provas"2.
No caso dos autos, o laudo pericial foi cuidadosamente avaliado pela nobre Magistrada, servindo de base, inclusive, para o acolhimento da pretensão da autora.
Desse modo, verifica-se que a prova pericial produzida na ação cautelar teve, sim, o alcance pretendido pela parte autora, pois foi conclusivo quanto ao fato de ela não ter exercido atividades de consultoria no período ali compreendido, não havendo óbice para sua inclusão no Simples Nacional desde o ano de 2000.
6. Da atualização do indébito
Por fim, o art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser reformada neste ponto, eis que condenou a União a repetir o indébito tributário, corrigido pela Taxa Selic mais juros moratórios de 1% ao mês, o que não se admite.
7. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
O E. STJ, no julgamento do EAREsp nº 762.075/MT, apontou os requisitos - cumulativos - necessários para a fixação de honorários recursais, quais sejam: (i) provimento jurisdicional recorrido publicado a partir de 18/03/2016 - vigência do CPC/15; (ii) recurso integralmente não conhecido ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (iii) anterior condenação em honorários advocatícios, em desfavor da parte recorrente.
Nesse contexto, o parcial provimento da Apelação da União Federal não atrai a majoração dos honorários anteriormente fixados na r. sentença, sendo inaplicável o disposto no art. 85, §11º do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar parcialmente a r. sentença, apenas para excluir os juros de mora de 1% ao mês, da correção do indébito tributário, que deverá ser atualizado somente pela Taxa Selic, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001617471v25 e do código CRC 36d62eb4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 22/1/2024, às 0:41:0