Documento:20001746797

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por A. S. M. e AREAL SÃO BASILIO LTDA contra a sentença de 18/10/2021, proferida pela Juíza Federal Rosália Monteiro Figueira, da 3ª Vara Federal Criminal/SJRJ, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou A. S. M. às penas de 1 ano, 11 meses e 24 dias de detenção, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 38 dias-multas, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, em razão da prática dos crimes previstos no art. 2º da Lei n.º 8.176/91 e art. 55 da Lei nº. 9.605/98, e AREAL SÃO BASILIO LTDA às penas de suspensão total das atividades e prestação de serviços à comunidade, pela prática do crime do art. 55 da Lei nº. 9.605/98 (processo 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ, evento 229, SENT1).

A. S. M. e AREAL SÃO BASILIO LTDA pugnam pela absolvição em razão da ausência de materialidade delitiva e ilegitimidade do acusado como representante da empresa objeto da denúncia. Alegam que não foi concedido o beneficio do art.77, III, do CP, como o perdão da pena ou a suspensão, além do benefício do art. 79, uma vez que se trata de pessoa hipossuficiente e com problemas para cumprir as penas alternativas aplicadas. Aduzem que não foram aplicadas as atenuantes da confissão e primariedade (processo 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ, evento 237, APELAÇÃO1).

Conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

Assiste razão à defesa.

Com relação ao crime de usurpação de bens da UNIÃO:

Lei nº 8.176/1991

"Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa. Grifei

Pois bem, de plano, verifico que a denúncia, quanto à imputação do crime de usurpação (art. 2º da Lei nº 8.176/1991) apresenta-se inepta, porque, em nenhum momento, cita ou descreve conduta subsumível ao ato de explorar matéria-prima pertencente à UNIÃO de forma ilícita (processo 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, INIC1):

"Os denunciados, de maneira livre e consciente, através da empresa AREAL SÃO BASÍLIO (CNPJ 03.213.007/0001-80), realizaram atividade de extração de recursos minerais (areia) à Rua 15, quadra 138, lote 12, bairro do Campo Lindo, Município de Seropédica, sem a competente autorização de lavra do DNPM e sem a Licença de Operação do INEA.

Em 25/02/2015, a Polícia Federal constatou que havia operação de extração de areia no referido local.

(...)

Em 21/06/2016 o INEA realizou vistoria no local a fim de verificar se havia sido paralisada a atividade (fl. 53 [3]). Quando lá chegaram, constataram a extração de areia ocorrendo a pleno vapor, sendo utilizada uma balsa, duas retroescavadeiras e o silo de drenagem da areia.

(...)

Constatou na oportunidade evidências claras da operação contínua do areal, porquanto a lagoa de extração havia aumentado em relação à visita anterior. Ademais, uma das balsas para extração estava com o motor ainda quente, o silo ainda drenava água e durante a vistoria ocorreram vários desbarrancamentos. Novamente, não havia mais ninguém no local quando da vistoria.

(...)

Desta vez, no entanto, duas das pessoas que trabalhavam no areal foram detidas: ANDRÉ LUIZ DA SILVA e Geraldo de Fátima Silva. Geraldo informou que ANDRÉ era o encarregado pela extração.

(...)

Em resumo, de 25/02/2015 a 06/10/2016 foram feitas cinco fiscalizações no local. Em todas foi constatada a extração de areia. E em todos os casos a extração foi ilegal, a caracterizar a continuação delitiva.

Ao denunciado A. S. M., na qualidade de responsável legal e administrador efetivo da empresa AREAL SÃO BASÍLIO LTDA ME cabia promover a obtenção de toda documentação necessária para o início das atividades de extração mineral (Licença de Operação ambiental, Registro de Licença e Autorização de Extração de Lavra) e não iniciá-las sem os documentos correspondentes.

ANDRÉ LUIZ DA SILVA é quem de fato opera e gerencia a extração, inclusive contratando pessoal para trabalhar na empresa.

Assim, A. S. M. e ANDRÉ LUIZ DA SILVA praticaram, de forma livre e consciente, as condutas previstas no art. 2º da Lei nº. 8.176/91 e art. 55 da Lei n.° 9.605/98 na forma dos artigos 29, 70 e 71 do CP. Já AREAL SÃO BASÍLIO LTDA é passível de responsabilidade pelo delito do art. 55 da Lei n.° 9.605/98 na forma do art. 3º da Lei 9605/98." Grifei

Portanto, constata-se que a inicial acusatória pautou a imputação ao recorrente do crime do art. 2º da Lei nº 8.176/91, fazendo alusão tão somente à extração irregular de areia, conduta esta que se amolda, em tese, a crime ambiental (art. 55 da Lei nº 9.605/98), deixando, contudo, de descrever a comercialização da areia extraída, como exigido pelo tipo penal, ou seja, o desenvolvimento de atividade voltada ao aproveitamento econômico de bens de propriedade da UNIÃO, sem a autorização dos órgãos competentes.

Nesta senda, tenho como atípica a conduta do réu quanto ao crime de usurpação, eis que a extração ilícita de areia não se enquadra perfeitamente ao elemento objetivo do tipo descrito no art. 2º da Lei nº 8.176/199, que exige a exploração ilícita de matéria-prima pertencente à UNIÃO para sua configuração.

Outrossim, ainda que superado este posicionamento, não há provas suficientes para um decreto condenatório neste caso.

Pois bem, sabe-se que cheguei a ressalvar o meu entendimento no sentido de ser imprescindível o laudo pericial para a demonstração da materialidade dos crimes ambientais e de usurpação, a teor dos arts. 158 e 159, §1º, ambos do CPP, para acompanhar o alinhamento desta Turma Especializada com a tese que confere caráter probatório aos relatórios e autos de infração emanados de órgãos administrativos de regulação e preservação de danos ambientais, prescindindo-se da realização de perícia técnica oficial.

Contudo, após o advento do acórdão unânime de 06/10/2020, de lavra da relatoria da Ministra Laurita Vaz, da 6ª Turma do STJ, proferido nos autos do habeas corpus nº 532.794/MS em sede de crime de tráfico de drogas, estou convencido de que, por coerência judicial, a tese de imprescindibilidade do laudo pericial aplicável aos crimes ambientais resta ainda mais fortalecida:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo.

3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material. Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios, absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal."

Por coerência judicial, pode-se afirmar que o laudo preliminar de constatação da droga está para a prova da materialidade do crime de tráfico, assim como a lavratura de procedimentos administrativos de cunho fiscalizatório na apuração de infrações ambientais (e/ou contra o patrimônio da UNIÃO), por órgãos como IBAMA, ICMBio, INEA (e/ou Agência Nacional de Mineração - ANM, antiga DNPM), está para a prova da materialidade do crime ambiental (e/ou de usurpação) correspondente, no caso em apreço, à realização de atividade de extração de recursos minerais - areia - (e/ou sua exploração), na Rua 15, quadra 138, lote 12, bairro do Campo Lindo, Município de Seropédica, sem a competente licença de operação do INEA (e/ou autorização de lavra do DNPM), a configurar o crime previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 (e/ou do art. 2º da Lei nº 8.176/91).

Assim, é possível aplicar em sede de crimes ambientais e de usurpação o mesmo critério excepcional que o STJ adota para comprovar através de testes preliminares a natureza da substância entorpecente, partindo-se dos mesmos requisitos exigidos para tanto, quais sejam a realização por perito oficial e o emprego de procedimentos científicos que permitam alcançar conclusões equivalentes ao exame definitivo com o mesmo grau de certeza.

Ora, não é isso que se vê nestes autos, em que a sentença condenatória por crime ambiental e de usurpação reconhece a materialidade delitiva com fundamento em registros de ocorrência na Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro (processo 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ, evento 11, OUT2,evento 11, OUT3, evento 11, OUT4) e na Polícia Federal (evento 1, INQ2), relatórios de vistoria do INEA (evento 1, INQ2, fls. 64/70) e parecer (evento 1, INQ3, fls. 32/40) e ofício do DNPM (evento 1, INQ2, fl. 30), prescindindo, contudo, do devido laudo pericial, a despeito do teor dos arts. 158 e 159, §1º, do CPP (com incidência na hipótese por força do art. 79 da Lei nº 9.605/98):

"Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1^o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)"

Hoje, especialmente após o advento chamado Pacote Anticrime - a Lei nº 13.964/2019, que pretendeu aperfeiçoar a legislação penal e processual penal -, incorporou-se ao exame de corpo de delito o conceito de cadeia de custódia, ou seja, o conjunto de procedimentos que visa não apenas à inviolabilidade e preservação dos vestígios coletados por peritos isentos (peritos oficiais) nos locais ou em vítimas de crimes, mas a documentar a história cronológica desses vestígios, método relevantíssimo para a elucidação de crimes no âmbito estadual, como nas infrações do "dia-a-dia", "do varejo", nos "crimes de sangue", mas, que também aqui, na Justiça Federal, deve adquirir grande importância, como forma de conferir mais segurança ao processo e garantir a justiça:

"Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)"

A documentação histórica e cronológica do vestígio coletado, preferencialmente por peritos oficiais (art. 158-C do CPP), é tão importante para preservar a memória isenta da prova, que o art. 158-B, também introduzido em 2019, fixou as seguintes etapas para o devido rastreamento do vestígio:

"Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)"

Sobre o tema, esta Turma Especializada, em 14/12/2021, proferiu o seguinte acórdão, em sede de crime ambiental, nos autos do mandado de segurança nº 5005703-91.2021.4.02.0000:

"PENAL. PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CRIME AMBIENTAL DE POLUIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE ATRAVÉS DE LAUDO PERICIAL OFICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - Mandado de segurança impetrado por empresa contra ato judicial, que rechaçou as teses defensivas apresentadas na resposta à acusação por suposta prática do crime previsto no art. 54 da Lei nº 9.605/98

II - Necessidade de se observar o capítulo do Código de Processo Penal que cuida dos exames de corpo de delito, especialmente depois do chamado "Pacote Anticrime", a Lei nº 13.964/2019, com a chamada cadeia de custódia, necessária à preservação da memória isenta da prova, através de procedimento utilizado para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado, que tanta importância tem no âmbito da justiça estadual, naquelas infrações do dia a dia, do varejo, nos crimes de sangue, mas que também na Justiça Federal.

III - Embora os institutos ambientais, como ICMBio e INEA, sejam órgãos legítimos atuantes na proteção do meio-ambiente, não se pode iniciar uma ação penal por crime de dano ambiental prescindindo-se da demonstração da materialidade através de laudo pericial técnico oficial emanado da Polícia Federal, a qual também incumbe atestar o desaparecimento do vestígio (dano ambiental), para, somente então, proceder-se ao exame de corpo de delito por outros meios.

IV - Julgado procedente o pedido para conceder a segurança, devendo ser extinta a ação penal originária, sem julgamento de mérito, apenas com relação à impetrante, por falta de justa causa e inexistência de prova de materialidade do crime do art. 54 da Lei nº 9.605/98."

A imprescindibilidade da perícia é confirmada pelo art. 184 do CPP, que somente autoriza ao juiz a negativa de pedido de perícia formulado pelas partes caso não seja necessária para comprovação da verdade, excetuando-se dessa hipótese de indeferimento o exame de corpo de delito:

"Art.184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade."

O exame de corpo de delito é a regra. Somente poderia haver comprovação da materialidade por outros meios probatórios, caso houvesse o desaparecimento dos vestígios, o que não é o caso.

Nesse sentido, seguem os julgados abaixo, à guisa de exemplo (grifos apostos):

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. ART. 56, DA LEI Nº 9.605/98. TRANCAMENTO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. OCORRÊNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA TÉCNICA. IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
I – A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.
II - Ora, quanto a alegada ausência de materialidade, verifica-se que o fungicida apreendido foi destruído pela Receita Federal do Brasil, de modo que, no mínimo, é duvidosa a conclusão de que se trata do mesmo produto apreendido na ação penal anteriormente respondida pelo recorrente, não podendo suprir tal ausência a prova testemunhal, nos termos do art. 167, do Código de Processo Penal, eis que, dado o caráter técnico da elementar do tipo (toxicidade, periculosidade e nocividade), revela-se imprestável para tal fim.
III - Com efeito, nos termos do art. 158, do Código de Processo Penal, "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado". Tal situação é análoga a do crime de tráfico de drogas, no qual a Terceira Seção já firmou compreensão no sentido de que a falta de laudo toxicológico definitivo conduz à ausência de materialidade da conduta, impondo-se a absolvição. (Precedente).
IV - Recurso ordinário provido.

(STJ - RHC 71304 / RS - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2016/0133640-6 - Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) - Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento: 17/11/2016 - Data da Publicação/Fonte: DJe 02/12/2016)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. ABSOLVIÇÃO. PRETENSÃO PELA CONDENAÇÃO. PRESENÇA DE VESTÍGIOS. DOCUMENTOS ACOSTADOS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. SÚMULA 83/STJ.
1. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que, nos crimes que deixam vestígios, é imprescindível à comprovação do delito a realização de perícia técnica, exceto se os vestígios tiverem desaparecido ou se o lugar do crime tiver se tornado inapropriado à perícia, situação diversa da dos presentes autos.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp 476244 / SC - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0039309-5 - Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) - Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 04/08/2015 - Data da Publicação/Fonte - DJe 20/08/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 38, CAPUT, DA LEI N. 9.605/1998. VESTÍGIOS. EXISTÊNCIA. EXAME PERICIAL.NECESSIDADE. SUPRIMENTO. RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO E NOTÍCIA DE INFRAÇÃO PENAL AMBIENTAL. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA7/STJ.
1. O julgado recorrido está em sintonia com o entendimento desta Corte, fundamentado no art. 158 do Código de Processo Penal, segundo o qual o exame de corpo de delito é indispensável para comprovar a materialidade das infrações que deixam vestígios, sendo que sua realização de forma indireta somente é possível quando estes tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos (HC n. 274.431/SE, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 1º/7/2014).
2. A análise das alegações de que o relatório de fiscalização, juntado após a prolação da sentença, não teria trazido fato novo, mas teria o mesmo conteúdo da notícia de infração penal ambiental, e de que ambos possuiriam as mesmas características formais e materiais de um laudo pericial, de forma que poderiam substituir o aludido exame, demandaria o reexame de provas, vedado em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp 1334704 / SC - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0155001-8 - Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) - Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 23/09/2014 - Data da Publicação/Fonte: DJe 10/10/2014)

PROCESSUAL PENAL.CONSTITUCIONAL.HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL.CRIMES AMBIENTAIS. DILIGÊNCIAS. PERÍCIA.IMPRESCINDÍVEL PARA O DESLINDE DA CAUSA .CONSTRANGIMENTO ILEGAL.OCORRÊNCIA.
1. No processo penal quando a infração deixa vestígios, como na hipótese, a realização de perícia judicial é imprescindível nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal, devendo ser realizada por dois Peritos Nomeados e compromissados perante o juízo, nos termos do art. 159 do citado diploma legal.
2. O servidor de autarquia é impedido de realizar perícia relativamente a fatos deduzidos na denúncia por haver interesse dessa no deslinde da causa. O Relatório Técnico apresentado pelo IBAMA foi elaborado por Analista Ambiental desta Autarquia, o qual, por esse motivo, não pode ser considerado isento, não tendo sido, ademais, compromissado, além do que não foi garantido o contraditório em relação ao referido relatório.
3. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida.
(TRF1- HC 2009.01.00.016887-7 / MT Relator DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO - Órgão Julgador: 4ª TURMA - Publicação: 26/06/2009 e-DJF1 P. 140 - Data da Decisão: 09/06/2009)

DENÚNCIA. REJEIÇÃO. ART. 43, INC. I, DO CPP. CRIME CONTRA A FAUNA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO. POSSIBILIDADE DO SUPRIMENTO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
(...). Quando não for possível o exame de corpo de delito direto, por haverem desaparecido os vestígios da infração penal, outros elementos de caráter probatório existentes nos autos podem suprir a sua falta. O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal, documental e, até mesmo, a confissão do próprio réu, como elementos hábeis ao válido suprimento.
(TRF4 - RSE 200071060015360- 8ª Turma - Relator: Desembargador Federal AMIR JOSÉ FINOCCHIARO SARTI - DJ 11/10/2001 PÁGINA: 1342)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. POLUIÇÃO. ARTIGO 54 DA LEI Nº 9.605/98. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
Para a configuração do crime previsto no art. 54, da Lei nº 9.605/98, faz-se necessário que a poluição causada pelo agente atinja níveis capazes de gerar danos à saúde humana, de causar a efetiva morte de animais ou a destruição da flora, pelo que não é punível toda e qualquer emissão de poluentes.
É imprescindível a produção de prova pericial apta a determinar possíveis danos à saúde humana, bem como os efetivamente causados ao meio ambiente, eis que não há outros elementos capazes de comprovar a materialidade, suprindo a necessidade de prova pericial.
Apelação desprovida.
(TRF2 - Apelação Criminal 0018517-93.2014.4.02.5101 - Órgão Julgador: 1ª Turma Especializada - Relator Desembargador Federal Ivan Athié - Data do Julgamento: 18/05/2016 - Data da Publicação: DJE 07/06/2016)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. EXTRAÇÃO ILEGAL DE AREIA. DOIS ACUSADOS. PROPRIETÁRIO E GEÓLOGO DA EMPRESA ENVOLVIDA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. RECURSO MINISTERIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. A afirmação de um único servidor do DNPM, ausente prova técnica, submetida ao contraditório, com possibilidade de acompanhamento por assistentes técnicos de ambas as partes, não confere a certeza absoluta sobre a área que teria sido objeto de extração minerária além da poligonal licenciada.
2. Recurso ministerial ao qual se nega provimento.
(TRF2 - Apelação Criminal 0001039-61.2008.4.02.5108 - Órgão Julgador: 1ª Turma Especializada - Relator: Desembargador Federal Ivan Athié - Julgamento: 04/10/2017 - Data da Publicação: DJE 26/10/2017)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. DENÚNCIA. REQUISITOS. CRIME AMBIENTAL.
1 – O trancamento de ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, reservadas àquelas hipóteses de atipicidade da conduta, estiver extinta a punibilidade, ausentes indícios de autoria ou faltar prova da materialidade do delito, sob pena de haver absolvição sumária por via imprópria, impedindo a persecução penal do Estado. O writ tem por fim amparar o direito líquido e certo do ofendido, não comportando a análise probatória, ainda mais quando implicar em aprofundamento da questão de mérito discutida nos autos originários.
2 – A denúncia não é inepta quando individualiza as condutas e permite às partes o exercício da ampla defesa. Inteligência do art. 41 do CPP.
3 – É desinfluente o título dado ao documento (“Manifesto de Adequação”) que autoriza a atividade que degrada o meio-ambiente, devendo perquirir-se da adequação do seu conteúdo à norma do art. 67 da Lei nº 9.605/98 e Resoluções do CONAMA que integram a norma penal em branco.
4 – O indeferimento de perícia técnica, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, mormente se existe incidente específico para impugnação da veracidade de determinado documento (CPP, art. 145 e ss.). Precedentes.
5 – Os crimes que deixam vestígio, como o do art. 40 da Lei nº9.605/98, exigem laudo pericial para demonstração da materialidade.
6 – Ordem denegada.
(TRF2 - Habeas Corpus 0007423-96.2012.4.02.0000 - Órgão Julgador: 2ª Turma Especializada - Relator Juiz Federal Convocado Marcello Granado - Data do Julgamento: 03/07/2012 - Data da Publicação: DJE 16/07/2012)

APELAÇÃO CRIMINAL . CRIMES AMBIENTAIS. OBSTAR FISCALIZAÇÃO. ART. 69 DA LEI N. 9.605/98. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. ART. 60 DA LEI N. 9.605/98. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

I - Ficou patente a negativa de acesso dos fiscais do Instituto Estadual do Ambiente - INEA - à empresa, a fim de realizar fiscalização no local, mediante laudo de vistoria e prova oral. Mesmo depois dos fiscais terem se identificado, o funcionário não abriu o portão da empresa e, assim, foi inviabilizada a fiscalização. Infração ao art. 69 da Lei n. 9.605/98.

II - O crime do art. 60 da Lei n. 9.605/98 é daqueles que deixam vestígio (exatamente a potencialidade de dano ambiental, em regra aferível por peritos), o que significa que, para demonstração da materialidade é imprescindível o laudo pericial, a teor dos artigos 158 e 159, §1º do CPP com incidência na hipótese por força do art. 79 da Lei n. 9605/98. O exame de corpo de delito é a regra.

III - Inexistência de demonstração no sentido de que os vestígios não mais subsistem. Prova documental afirmando genericamente a atividade empresarial de comércio varejista de peças de ferro e aço, insuficientes para a condenação.

IV - Recursos parcialmente providos.

(TRF2 - Apelação Criminal 0002329-21.2011.4.02.5104 - Órgão Julgador: 1ª Turma Especializada - Relator Juiz Federal Convocado Marcello Granado - Data do Julgamento: 17/07/2013 - Data da Publicação: DJE 02/08/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES AMBIENTAIS. DANO AO MEIO AMBIENTE E INCÊNDIO. ARTS. 40 E 41 DA LEI N. 9.605/98. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.
I - Os crimes dos arts. 40 e 41 da Lei n. 9.605/98 são daqueles que deixam vestígio (exatamente o dano e o incêndio), o que significa que, para demonstração da materialidade, é imprescindível o laudo pericial, a teor dos artigos 158 e 159, §1º do CPP com incidência na hipótese por força do art. 79 da Lei n. 9605/98. O exame de corpo de delito é a regra.
II - Inexistência de demonstração no sentido de que os vestígios não mais subsistem. Prova documental sem especificar a distância da propriedade do Parque Nacional da Restinga de Jurubatiba. Inexistência de provas de que a propriedade se localizava na zona de amortecimento, a teor do art. 5º, inciso III da Resolução CONAMA n. 428/2010, o que se mostra insuficiente para a condenação.
III - Recurso provido, para absolver o acusado.
(TRF2 - Apelação Criminal 000144-52.2007.4.02.5103 - Órgão Julgador: 1ª Turma Especializada - Relator Juiz Federal Convocado Marcello Granado - Data do Julgamento: 09/10/2013 - Data da Publicação: DJE 23/10/2013)

PENAL. APELAÇÃO. EXTRAÇÃO ILEGAL DE ARGILA. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8176/91. ATIPICIDADE. EXPLORAÇÃO. PROVA INSUFICIENTE. LAUDO. ABSOLVIÇÃO.
Resta atípica a conduta do réu, eis que a extração de argila não se enquadra perfeitamente ao elemento objetivo do tipo descrito no artigo 2º da Lei nº 8176/199, que exige a exploração da matéria-prima para sua configuração.
Os crimes imputados deixam vestígio (dano ambiental), o que significa que, para demonstração da materialidade é imprescindível o laudo pericial, a teor dos artigos 158 e 159, §1º do CPP com incidência na hipótese por força do art. 79 da Lei n. 9605/98.
Não incide na hipótese o art. 19 da citada lei, sem notícias de medida adotada na esfera civil. O permissivo do art. 167 do CPP só se aplica no caso do desaparecimento desses vestígios. O recurso à prova indireta demanda indicação, também a par da manifestação de perito técnico, no sentido de que vestígios não mais subsistem.
Materialidade embasada unicamente em vistoria que serviu a lavratura do auto de paralisação, subscrito por um único agente público, cuja função exercida não tem dentre seus pré-requisitos o conhecimento técnico sobre a matéria ambiental versada, mas apenas formação superior em qualquer área. Elemento produzido sem contraditório.
(TRF2 - Apelação Criminal 0001717-57.2009.4.02.5103 - Órgão Julgador: 1ª Turma Especializada - Relator Juiz Federal Convocado Marcello Granado - Data do Julgamento: 11/02/2014 - Data da Publicação: DJE 25/02/2014)

APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 29, CAPUT E §4º DA LEI 9605/98. CRIME AMBIENTAL E FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO (ART. 296, §1º, I, CP). AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DELITIVA NAS HIPÓTESES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
I - Não provada de forma suficiente a materialidade do crime previsto no art. 29, caput e §4º, I, da Lei nº 9.605/98, por ausência de laudo pericial, pois, a parte ré contraditou as conclusões dos órgãos administrativos de prevenção de danos ambientais. Assim, a realização de perícia técnica do instituto de criminalística, nos termos do art. 158 do CPP passa a ser prova fundamental para um julgamento seguro.
II - Segundo a legislação específica, as anilhas são sinais identificadores feitos para serem colocados nas patas das aves ainda jovens, tendo o tamanho ideal para cada espécie, considerando os diâmetros das patas das aves quando adultas, a fim de evitar que sejam retiradas do animal nessa fase, de modo a evitar adulteração ou falsificação.
III - A constatação da mera "irregularidade" da anilha do IBAMA é insuficiente para caracterizar o tipo penal do artigo 296, §1º, I, do Código Penal, que exige a comprovação da falsificação do selo público, isso é, da sua fabricação ou alteração. Tal constatação é feita, tão somente, por meio de laudo pericial, o que não ocorreu in casu.
IV- Recurso provido, para absolver o acusado.
(TRF2 - Apelação Criminal 0000144-07.2011.4.02.5105 - Órgão Julgador: 1ª Turma Especializada - Relator Juiz Federal Convocado Marcello Granado - Data do Julgamento: 07/05/2014 - Data da Publicação: DJE 21/05/2014)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIME AMBIENTAL. ARTIGOS 40 E 63 DA LEI 9605/98. DELITOS QUE DEIXAM VESTÍGIOS. FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I – O exame de corpo de delito é indispensável para comprovar a materialidade das infrações que deixam vestígios.
II - Trata-se de prova imposta por lei, onde houver fatos permanentes, como um resquício do sistema da prova legal ou tarifada.
III - Impõe-se a acusação a demonstração pericial do dano ecológico, sem a qual não se pode constatar a materialidade do delito.
IV - Recurso provido.
(TRF2 - Apelação Criminal 2007.51.11.000404-1 - Relator Desembargador Federal Marcello Granado - Órgão Julgador: 2ª Turma - Data do Julgamento: 11/07/2017 - Data da Publicação: DJE 23.08.2017)"

É conditio sine qua non a palavra do perito acerca do fato de o crime deixar ou não vestígios. Somente na hipótese de o perito chancelar que não há vestígios, estará autorizado o exame indireto.

Não pode o julgador tornar letra morta toda a cautela legislativa criada em torno da figura do perito, essencial para a avaliação, pelo juiz, da prova material deste tipo de crime.

Impende repisar o disposto no §1º do citado art. 159 do CPP, que é cristalino ao afirmar que somente na falta de perito oficial, é permitido o exame por outras pessoas com habilitação técnica, o que não é o caso, porquanto a Polícia Federal dispõe de corpo próprio de peritos.

A propósito, em ofício dirigido a este julgador (Ofício nº 105/2017-SR/PF/RJ), a Polícia Federal, através de sua Superintendência no Estado do Rio de Janeiro, esclarece a respeito de suas áreas de atuação pericial e da formação de seus especialistas:

"(...)
São grupos de perícia deste SETEC/RJ:
(...)
Grupo de Perícias de Meio Ambiente.
(...)
Informação nº 4502164/2017-DPCRIM/DITEC/PF
(...)
1. Trata o presente expediente sobre solicitação de informações acerca
das especialidades/áreas de perícia disponibilizadas pela SR/PF/RJ e
respectivas regulamentações.
2 .Em relação às especialidades dos peritos criminais federais, vige o
Decreto 5.116, de 24 de junho de 2004, que define o rol de cursos de
nível superior aptos a ingressar na categoria funcional de perito
criminal, in verbis:
“Art. 1º Para o ingresso na categoria funcional de Perito Criminal
Federal do Quadro Permanente do Departamento de Polícia Federal
do Ministério da Justiça, de que trata o inciso VIII do art. 7º do
Decreto-Lei nº 2.320, de 26 de janeiro de 1987, é necessário ser
possuidor de diploma de graduação de um dos cursos superiores de
Química, Química Industrial, Física, Geologia, Farmácia, Ciências
Contábeis, Ciências Biológicas, Engenharia Civil, Engenharia
Ambiental (...)”
3. A Portaria 119/2012-DITEC/DPF define quais cursos superiores citados no
Decreto 5116, de 24 de junho de 2004, formam as áreas de concurso público
para provimento no cargo de perito criminal federal, in verbis:
“(...)
IV – ÁREA 4: Engenharia Agronômica;
V – ÁREA 5: Geologia;
VI – ÁREA 6: Engenharia Química, Química Industrial ou Química;
VII – ÁREA 7: Engenharia Civil;
VIII – ÁREA 8: Biomedicina ou Ciências Biológicas;
IX – ÁREA 9: Engenharia Florestal;

X – ÁREA 10: Medicina Veterinária;
XI – ÁREA 11: Engenharia Cartográfica;
XII – ÁREA 12: Medicina;
(...)”
4. A Portaria 19/2010-INC/DITEC/PF define as áreas da perícia criminal federal e respectivos escopos para a Polícia Federal como um todo, conforme a seguir:
(...)
7. ÁREA DE PERÍCIAS DE MEIO AMBIENTE: atividades de perícias que compreendem a realização de exames em locais e de laboratório relacionados a crimes contra o meio ambiente, bens minerais, patrimônio arqueológico e monumentos naturais ou que envolvam vestígios de produtos de origem vegetal, animal, minérios, qualidade de água, solo, ar, água e equipamentos, maquinário, materiais e petrechos utilizados especificamente em crimes contra o meio ambiente com efeito direto ou indireto sobre ele.
(...)
Existem, adicionalmente, normativos internos publicados que descrevem tecnicamente a atividade pericial das áreas da perícia criminal federal, conforme os principais abaixo citados:
(...)
g) ÁREA DE PERÍCIAS DE MEIO AMBIENTE:
. Instrução Técnica 1/2006 – DITEC/DPF (Dispõe sobre a padronização de procedimentos e exames no âmbito da perícia de meio ambiente (danos à flora)).
. Instrução Técnica 2/2006 – DITEC/DPF (Dispõe sobre a padronização de procedimentos e exames no âmbito da perícia de meio ambiente (constatação de ocupação irregular de terras)).
. Orientação Técnica 8/2014 – DITEC/DPF (Dispõe sobre a padronização da informação e apresentação de mapas, produtos cartográficos e imagens de satélites.)
. Orientação Técnica 12/2017 – DITEC/PF (Dispõe sobre procedimentos de exames periciais em áreas relacionadas a Planos de Manejo Florestal Sustentável – PMFS).
(...)
Por fim, a Instrução de Serviço 1/2015-SETEC/SR/DPF/RJ define os grupos de perícia no âmbito daquela descentralizada, consistindo em subconjunto das áreas da perícia criminal federal, in verbis:
“Art. 1º Estabelecer o funcionamento dos seguintes Grupos de Trabalho, vinculados ao Núcleo de Criminalística do Setor Técnico-Científico:
(...)
VI – Grupo de Perícias de Meio Ambiente (GPMA);
(...)”

A função de perito é tão relevante, que o referido art. 159 do CPP, no seu § 2º, determina que "os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo".

Tal compromisso não é apenas uma formalidade da função. Ele indica a responsabilidade que o perito tem no exame de corpo de delito, que, se não for feito de forma acurada, pode até mesmo culminar no cometimento do crime de falsa perícia, consoante prevê o caput do art. 342 do CP, verbis:

"Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro)anos, e multa."

A credibilidade do perito tem influência direta na qualidade da prova produzida, do transporte, sem vícios, dessa prova para os autos, a fim de que não paire dúvida acerca do que se está querendo demonstrar.

A preocupação legislativa em se preservar tal credibilidade é tamanha, que as hipóteses de suspeição do juízo previstas no art. 254 do CPP são extensivas ao perito, conforme se denota da leitura do artigo 280 do CPP:

"Art. 280. É extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes."

Pelo mesmo raciocínio, é aplicável ao perito o elenco de impedimentos contidos no art. 252 do CPP, notadamente aquele insculpido no seu inciso IV:

"Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
(...)
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito."

A Associação Nacional do Peritos Criminais Federais, em artigo publicado em dezembro de 20161, situa, com muita propriedade, o papel do perito no campo da prova, bem como enfatiza a importância da imparcialidade da perícia criminal:

"A imparcialidade, princípio fundamental da Justiça, não guia apenas a atuação do Juiz de Direito, mas norteia o trabalho do perito criminal, que deve buscar a verdade dos fatos ao esclarecer os quesitos estabelecidos. No âmbito da Operação Lava Jato foram oferecidas, entre outras, duas denúncias que ensejaram ações penais contra o mesmo réu em diferentes ocasiões. Em cada um dos casos foram produzidos laudos que, atendo-se aos fatos, num evento comprovou a prática delituosa do réu e em outro evento comprovou a lisura das transações do mesmo.
A leitura de sentenças de ações penais da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba – PR permite visualizar como o trabalho do perito criminal federal limita-se aos fatos em análise, não se deixando influenciar, favoravelmente ou negativamente, pelo que foi apurado em momento diverso das investigações no decurso da Operação Lava Jato.
(...)
O perito criminal presta um serviço essencial à Justiça, ao proporcionar uma visão objetiva dos fatos ocorridos, com base em seus conhecimentos técnicos e científicos, sempre atuando com imparcialidade, sem preferências pessoais com relação aos resultados das investigações e sem preconceitos ou julgamentos de caráter. Ao buscar a verdade dos fatos e ao investigar a materialidade das acusações, o perito criminal atua de forma objetiva para garantir a imparcialidade na prestação jurisdicional do Estado."
(A imparcialidade da Perícia Criminal. Brasília: Perícia Criminal, Número 38, Dezembro de 2016)

A exigência do exame de corpo de delito é tão relevante e indispensável, que é erigida a causa de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, III, “b”, do CPP:

"Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;"

A necessidade de perícia, tem como consectário, outrossim, a garantia da ampla defesa. A formulação de quesitos prevista no §3º, do art. 159, do CPP, permitida ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado, tem como escopo garantir o contraditório. Se não há perícia formal, restringe-se o contraditório, há desrespeito à ampla defesa.

Insta reproduzir o art. 160, caput, do CPP, para que fique claro a opção do legislador em garantir o contraditório substancial, o efetivo contraditório:

"Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados."

Note-se que a realização de perícia oficial é o único meio de proporcionar às partes contraditório pleno e substancial, na medida em que, consoante o dispositivo citado, as partes podem formular quesitos ao expert. Providência inviável quando não há nomeação de peritos, mas simples opção ilegal de reconhecer validade àquele elemento indiciário representado pela manifestação do agente administrativo de fiscalização do órgão (e a quem, repita-se, ninguém pode formular quesitos).

Ignorar a exigência de perícia é desrespeitar diretamente a regra do Código de Processo Penal, é pular etapas, ao se partir para uma prova indireta, quando há possibilidade de se fazê-la diretamente, na conformidade da ordem estabelecida pelo art.158, transcrito anteriormente.

Não se olvida que o art. 19 da Lei nº 9.605/98 permite o aproveitamento de perícia produzida em inquérito civil ou no juízo civil. O termo usado em lei é perícia e tem significado técnico, não se admitindo interpretação que amplie sua conotação para que se aceite mero laudo produzido por quem não é perito.

Assim dispõe o citado dispositivo da Lei Ambiental:

"Art. 19. A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa.
Parágrafo único. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório."

A inteligência do parágrafo único do art. 19 da Lei nº 9.605/98 é no sentido de que a única prova emprestada viável é a perícia. Vale dizer, o laudo pericial decorrente de perícia formalmente determinada e realizada no inquérito civil ou na ação cível. E como tal, deve a perícia formada naqueles outros processos ser submetida ao contraditório sobre a prova emprestada.

Contudo, não há nos autos qualquer inquérito civil que tenha baseado alguma ação civil pública, e onde se tenha produzido prova pericial para servir de prova emprestada.

O art. 167 do CPP também permite a utilização de meios indiretos de prova no caso do desaparecimento dos vestígios do crime.

Mas, o recurso à prova indireta demandaria a indicação fundamentada e precedida de quesitos das partes, também a par da manifestação de perito técnico, no sentido de que os vestígios não mais subsistem.

Nesse particular, transcrevo trecho de artigo "Perícia como requisito para a execução da Justiça ambiental" da autoria de Vladmir Passos de Freitas2, in verbis:

"A perícia no âmbito penal é feita na fase de investigação, ou seja, no inquérito policial, a mando de seu presidente, que é o Delegado de Polícia (CPP, art.. 6º, inc. VII). Ela é indispensável quando a infração deixar vestígios (CPP, art. 158). Quando os peritos forem oficiais, ou seja, dos quadros da Secretaria da Segurança Pública (Polícia Civil) ou da Diretoria Técnico-Científica (Polícia Federal), não prestam compromisso (CPP, art. 159). É que ao tomarem posse no cargo público seus atos assumem presunção de validade. Na falta de peritos oficiais, a Autoridade Policial pode nomear duas pessoas idôneas, com curso superior e habilitação técnica (CPP, art. 159, § 1º).
Aqui algumas observações devem ser feitas. A primeira delas é que nos quadros da administração pública ainda são poucos os Peritos Ambientais.
No âmbito estadual, ainda é ínfima a proporção de Peritos Ambientais. A maioria absoluta das Secretarias de Segurança não conta com profissionais especializados nessa nova área, limitando-se aos tradicionais expertos para os crimes de homicídio e lesões corporais. O resultado disto é a grande dificuldade na apuração dos crimes ambientais. Na esfera do Departamento de Polícia Federal são 87 os expertos, todos altamente qualificados, inclusive com títulos acadêmicos (mestrado e doutorado). Ressalte-se o interesse do órgão federal em manter elevado o nível de conhecimentos de seus Peritos, fato evidenciado pela realização de cursos de capacitação.[6]
No âmbito das perícias criminais muitas são as dúvidas. Uma delas o Supremo Tribunal Federal encarregou-se de solver ao editar a Súmula 361, que diz: :no processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão. No entanto, segundo entende a própria Suprema Corte, a exigência de dois peritos aplica-se apenas quando eles não forem oficiais, mas sim particulares (RTJ 53/370)
Mas outras podem surgir. A primeira delas é quando o exame técnico tiver sido firmado por um Perito Oficial e um nomeado pela Autoridade Policial.
Nesta hipótese, sem dúvida, o exame é válido. Outra indagação é sobre a possibilidade de já existir um laudo de Peritos da Polícia Civil Estadual e o inquérito ser remetido, por força de atribuições, à Polícia Federal. Neste caso, a meu ver, o exame é válido, pois os expertos são, da mesma forma, funcionários públicos e atuam sob a fé de seus cargos. Evidentemente, nada impede que os Peritos Federais, se julgarem necessário, retifiquem ou até façam novo laudo. Mas nulidade não haverá na simples permanência do primeiro.
Mais complexa será a situação na hipótese do inquérito policial instruído com cópia de laudo elaborado por fiscais do órgão ambiental, que também são funcionários públicos. A matéria suscitou discussões no passado. Antigo acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, à época no Rio de Janeiro, concluiu que o exame de corpo de delito, segundo dispõe o Cód. de Proc. Penal, deve ser feito por peritos oficiais, quando houver, e peritos oficiais são, sem dúvida alguma, os peritos do Laboratório de Fiscalização Sanitária do Leite. O exame por peritos do Gabinete de Exames Periciais, no Distrito Federal, não é de competência privativa. Atualmente, a melhor interpretação será a de que o laudo deve ser realizado por Perito dos órgãos da Segurança Pública. Todavia, face à extensão territorial do Brasil e às dificuldades de estrutura da administração pública em geral, poderá ser aproveitado o laudo feito por servidor de órgão ambiental, cujos conhecimentos são reconhecidos em razão do cargo, ficando ao critério da Autoridade Policial encaminhá-los ao setor de perícias para eventual ratificação.
O art. 167 do C.P.P. permite, ainda, não sendo possível o exame de corpo de delito, que prova testemunhal o supra. Na verdade, em casos que tais a perícia deverá ser feita de forma indireta, colhendo o experto todos os indícios possíveis (fotografias, filmes, notícias de jornais ou mesmo depoimentos), lavrando o respectivo auto.

Observe-se, assim, que há crimes ambientais previstos na Lei 9.605/98 que dispensam a realização de perícia. Por exemplo, a pesca em período proibido (art. 34), comercializar moto-serra (art. 51) e obstar ou dificultar a ação do poder público no trato de questões ambientais (art. 69). (...).

(...).

Já outros delitos da Lei dos Crimes Ambientais, como o de dano a unidade de conservação (art. 40), poluição (art. 54) e alterar o aspecto de edificação protegida por tombamento (art. 63), induvidosamente exigem exame técnico. A propósito, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em caso de usuário de agrotóxicos que, ao invés de devolver a embalagem ao comerciante, depositou-as no porão de uma casa abandonada, em contato com o solo, que mesmo confesso o denunciado, era necessário o exame técnico. Confira-se:

"Crime contra o ambiente. Prova da materialidade: se a infração deixa vestígios, necessário exame de corpo de delito, não o podendo suprir a mera confissão."

Oportuno, ainda, lembrar que na perícia feita na esfera policial não há contraditório, uma vez que o inquérito é mera peça informativa.

Conseqüentemente, não há formulação de quesitos por parte do indiciado e nem apresentação de assistentes técnicos. Todavia, nada impede que o acusado apresente, espontaneamente, parecer técnico por pessoa que venha a contratar. O exame dos motivos invocados no laudo e no eventual parecer serão avaliados pelo Ministério Público quando receber os autos para oferecimento de denúncia. Admite-se, ainda, que o Juiz decida pela realização de nova perícia. Todavia, esta providência é excepcional e só deve ser tomada em circunstâncias especiais e demonstradas nos autos.

Aspecto processual relevante é também o do encaminhamento de perícia realizada em propriedade particular. Com efeito, não é raro que o exame técnico tenha que ser feito em um estabelecimento comercial (p. ex., poluição de águas subterrâneas por vazamento em posto de gasolina) ou em propriedade rural, inclusive com porteira fechada (p. ex., uso de substância tóxica em desacordo com as exigências legais ou regulamentares, art. 546 da Lei 9.605/98). Nestes casos e em outros semelhantes, não há necessidade de autorização judicial. Os Peritos necessitarão, apenas, de requisição da Autoridade Policial, pois áreas de comércio, indústria e agricultura não estão protegidas pelo disposto no art. 5º, inc. XI, da Carta Magna.

Imagine-se, por outro lado, a prática de um crime ambiental dentro da residência do infrator. Havendo situação de flagrância, a Autoridade Policial ou seus agentes podem ingressar no local (CPP, art. 302, I e II). Neste caso, ocorrerá a apreensão dos instrumentos do crime e o exame técnico poderá ser feito depois. Todavia, se por qualquer circunstância esta não tiver sido feita e persistir a necessidade de realizar a prova técnica no local (p. ex., alteração de estrutura de edificação tombada, art. 63 da Lei 9.605/98), os Peritos deverão obter autorização judicial para realizar o exame, nos termos do art. 5º, incs. X e XI da Carta Magna, combinados com art. 240, § 1º, alínea “n” do C.P.P. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, não mais vige a possibilidade da autoridade policial, pessoalmente e sem mandado, invadir um domicílio, visto que a Constituição Federal garantiu a necessidade de determinação judicial.”

Acrescento os fundamentos utilizados pelo Desembargador Federal Abel Gomes3, o qual já expressou em julgamento também sobre crime ambiental que esses denominados laudos e vistorias são “peças elaboradas por órgãos que compõem, de alguma forma, o regime de regulação, prevenção e sanção administrativa dos fatos, de modo que, apesar de não nos encontrarmos sob a vigência de um sistema de provas tarifadas, se a parte ré contradita as conclusões dos órgãos administrativos de prevenção de danos ambientais, a realização de perícia técnica do instituto de criminalística, nos termos do art. 158 do CPP passa a ser prova fundamental para um julgamento seguro”.

A propósito do tema (elementos normativos do tipo), Damásio nos ensina, aludindo a Mezger4:

"Enquanto os elementos objetivos e subjetivos... dizem respeito às partes integrantes do tipo penal fixadas pelo legislador descritivamente como determinados estados e processos corporais e anímicos, e, em consequência, hão de ser verificados caso por caso pelo juiz, cognitivamente – nos elementos típicos normativos cuida-se de pressupostos do injusto típico que podem ser determinados tão-só mediante juízo de valor da situação de fato. Os elementos normativos do tipo podem apresentar-se sob a forma de franca referência ao injusto (“indevidamente”, “sem justa causa”, “sem as formalidades legais”), sob a forma de termos jurídicos (“documento”, “função pública”, “funcionário”) ou extrajurídicos (“mulher honesta”, “dignidade”, “decoro”, “saúde”, “moléstia”)."

A título de exemplo, Lavorenti, Baldan e Bonini minuciam, em sua obra, os elementos normativos do tipo do art. 67 da Lei nº 9.605/985:

"Elementos normativos: vêm expressos pelas locuções licença (ato administrativo unilateral, vinculado), autorização (ato administrativo unilateral e discricionário) ou permissão (ato administrativo unilateral, discricionário e precário) ou em desacordo (com inobservância, extrapassando limites, descurando dos meio e modos fixados) com as normas ambientais (conjunto de diplomas legais que disciplina a licença e o licenciamento ambiental para fauna, flora, poluição, patrimônio cultural, recursos minerais etc.) para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público."

Ora, tanto o crime ambiental de extração ilícita de recursos minerais, como a usurpação de matéria-prima da UNIÃO, indica conduta que deixa vestígio, devendo incidir os arts. 158 e 159, §1º, do CPP:

Lei nº 9.605/1998

"Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa."

Lei nº 8.176/1991

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

Portanto, a perícia é conditio sine qua non para se determinar a pesquisa, lavra ou extração ilícita de recursos minerais, assim como a produção de bens ou exploração ilícita de matéria-prima da UNIÃO, que é pressuposto para avaliar-se o elemento normativo do tipo penal.

Nesse contexto, estando o embasamento das materialidades delitivas pautadas, exclusivamente, em documentos exarados pelo INEA e DNPM , não se revela suficiente para justificar a deflagração de ação penal em face dos recorrentes, por suposta prática dos crimes do art. 2º da Lei n.º 8.176/91 e art. 55 da Lei nº. 9.605/98.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso da defesa, para absolver A. S. M. e AREAL SÃO BASILIO LTDA, com fulcro nos arts. 395, I e 386, II e III, ambos do CPP.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001746798v5 e do código CRC 313eadb5.

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Data e Hora: 16/01/2024, às 18:35:52

1. A imparcialidade da Perícia Criminal. Brasília: Perícia Criminal, nº 38, dezembro de 2016

2. DE FREITAS, Vladmir Passos. "Perícia como requisito para a execução da Justiça ambiental". Consultor Jurídico, 2006. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2006-out-10/pericia_requisito_execucao_justica_ambiental. Acesso em: 25 jan. 2022.

3. Apelação criminal nº 2008.51.08.0007323.

4. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral – 1º Volume. São Paulo. Saraiva: 1992

5. LAVORENTI, Wilson; BALDA, Édson Luís; BONINI, Paulo Rogério. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas. Millenium: 2016.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO DIVERGENTE

DESEMBARGADOR FEDERAL FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Como já pontuado pelo em. Relator, trata-se de apelação criminal interposta por A. S. M. e AREAL SÃO BASILIO LTDA que condenou A. S. M. à pena de 1 ano, 11 meses e 24 dias de detenção, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 38 dias-multas, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, em razão da prática dos crimes previstos no art. 2º da Lei n.º 8.176/91 e art. 55 da Lei nº. 9.605/98, e AREAL SÃO BASILIO LTDA às penas de suspensão total das atividades e prestação de serviços à comunidade, pela prática do crime do art. 55 da Lei nº. 9.605/98 (processo 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ, evento 229, SENT1).

Em relação à inépcia da inicial indicada pelo i. Relator tenho que além de prejudicada a questão, considerando a prolação da sentença (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.869.478/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 9/9/2020), entendo que há descrição suficiente na denúncia do crime do art. 2º da Lei n.º 8.176/91 que assim dispõe:

Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

§ 1° Incorre na mesma pena aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo.

§ 2° No crime definido neste artigo, a pena de multa será fixada entre dez e trezentos e sessenta dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.

§ 3° O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a quatorze nem superior a duzentos Bônus do Tesouro Nacional (BTN).

Na denúncia consta que "em 25/02/2015, a Polícia Federal constatou que havia operação de extração de areia no referido local. Segundo o Relatório de Ocorrência Policial (fl. 04 [1]), no local foi encontrada retroescavadeira em funcionamento, bomba flutuante e uma draga retirando areia do fundo do lago, um silo contendo areia e dois homens trabalhando. No local foi apreendido talão de pedido em nome da empresa AREAL SÃO BASÍLIO.

Foram levados à delegacia Geraldo de Fátima Silva, Rogério da Silva Antunes, Jose Lucas Viera Arcanjo e Edison Vieira da Silva (13/17[1]). Os quatro informaram que o encarregado do areal se chamava André, que os contratou, e que o dono do areal se chamava Alan.

Tendo sido constatado a partir dos registros no DNPM que era o representante legal da empresa, ARY foi intimado a comparecer à Delegacia para prestar depoimento. No entanto, informou através de seu advogado, em julho de 2015, que não poderia comparecer à delegacia na data indicada pela autoridade policial (fl. 37 [1]).

Em 21/06/2016 o INEA realizou vistoria no local a fim de verificar se havia sido paralisada a atividade (fl. 53 [3]). Quando lá chegaram, constataram a extração de areia ocorrendo a pleno vapor, sendo utilizada uma balsa, duas retroescavadeiras e o silo de drenagem da areia. As pessoas que trabalhavam no areal no momento se evadiram do local ao avistarem a fiscalização.

O INEA retornou ao local em 01/09/2016 (fls. 58/60 [1]). Constatou na oportunidade evidências claras da operação contínua do areal, porquanto a lagoa de extração havia aumentado em relação à visita anterior. Ademais, uma das balsas para extração estava com o motor ainda quente, o silo ainda drenava água e durante a vistoria ocorreram vários desbarrancamentos. Novamente, não havia mais ninguém no local quando da vistoria.

Houve novo retorno da fiscalização, com apoio da Polícia Federal, em 14/09/2016 (fls. 61/66 [1]). Desta vez, no entanto, duas das pessoas que trabalhavam no areal foram detidas: A. L. D. S. e Geraldo de Fátima Silva. Geraldo informou que ANDRÉ era o encarregado pela extração. André disse que era apenas ajudante de mecânico. Ambos informaram que ARY era o dono do areal. No local havia duas balsas e uma retroescavadeira. O silo de armazenamento possuía areia em seu interior e ainda escoava água (fls. 05/08 [2]).

Em depoimento à Polícia, Geraldo reiterou que foi contratado por André, mas dessa vez disse não saber quem era o dono ou o gerente do areal (fl. 15 [2]). Já ANDRÉ informou que fazia bico no areal como auxiliar de mecânico há oito meses, tendo sido contratado por ARY (fl. 16 [2]).

Houve mais um retorno ao local, em 06/10/2016, agora em ação conjunta entre INEA, PF e DNPM (77/78 [1]). Como em vezes anteriores, as pessoas que trabalhavam no local conseguiram fugir ao avistar a fiscalização.

Em resumo, de 25/02/2015 a 06/10/2016 foram feitas cinco fiscalizações no local. Em todas foi constatada a extração de areia. E em todos os casos a extração foi ilegal, a caracterizar a continuação delitiva."

Os crimes do art. 2º da Lei nº 8.176 /1991 do art. 55 da Lei nº 9.605 /1998 tipificam condutas diversas ("explorar" e "executar extração"), aém de tutelar bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente). A exploração de recursos minerais sem as respectivas autorizações e licenças atrai a hipótese de concurso formal. É a posição jurisprudencial com a qual me alinho nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EXTRAÇÃO DE RECURSO MINERAL SEM AUTORIZAÇÃO. ART. 2º DA LEI 8.176/1991 E ARTS. 38 E 55 DA LEI 9.605/1998. USURPAÇÃO DE MATÉRIA PRIMA DA UNIÃO E CRIMES AMBIENTAIS. CONDENAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM APENAS MULTA. ART. 114, I, DO CP. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. FATO TÍPICO. DOLO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com o art. 114, I, do Código Penal, a prescrição da pena de multa ocorrerá em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada, como no presente caso. Assim, considerando que entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória transcorreu lapso temporal superior a dois anos, impõe-se a extinção da punibilidade da ré pessoa jurídica, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Prescrição da pretensão punitiva estatal declarada de ofício, com a prejudicialidade do recurso de apelação da ré pessoa jurídica. 2. A conduta de explorar recursos minerais sem autorização ou licença dos órgãos competentes pode configurar tanto o crime previsto no art. 55 da Lei 9.605/1998 quanto o crime previsto no art. 2º da Lei 8.176/1991, pela usurpação do bem público pertencente à União. Trata-se, portanto, de concurso formal de crimes. 3. Desse modo, a extração de minerais sem autorização dos órgãos públicos competentes implica violação de normas penais distintas, que tutelam bens jurídicos diversos, por configurar apropriação indevida de patrimônio público pertencente à União e atividade danosa ao meio ambiente. 4. Para a configuração dos delitos nestes autos analisados (arts. 38 e 55 da Lei 9.605/1998 e art. 2º da Lei 8.176/1991), não importa se posteriormente houve a obtenção de licença ambiental para a extração do mineral, se antes ou após a denúncia, pois a jurisprudência pátria é no sentido de ser obrigatória a autorização prévia para a exploração de matéria-prima da União, e, portanto, a posterior obtenção de licença ambiental não é suficiente para afastar a tipicidade da conduta, pois a extração mineral, no caso, areia, se deu de forma ilegal, sem autorização. 5. O dolo ficou devidamente comprovado, pois desde o início do empreendimento o apelante sabia da necessidade de autorização para extração de areia, tanto que requereu a licença. Contudo, começou a extração da areia antes de ultimado o processo administrativo. 6. Esta Turma, em consonância também com o Superior Tribunal Justiça, firmou o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância aos delitos cometidos contra o meio ambiente, em razão da indisponibilidade do bem jurídico tutelado, deve ocorrer de forma excepcional e cautelosa, quando não comprovada a existência de dano irreversível. 7. Afasta-se a incidência do princípio da insignificância em hipóteses como a dos autos, quando a extração de areia não é artesanal, mas sim profissional, com fins de comercialização, e danosa ao meio ambiente, atingindo área de preservação permanente. No presente caso, considerando a cotidiana exploração comercial de areia como meio de vida por parte do réu, assim como a destruição de floresta de área permanente no processo de expansão da área objeto de extração mineral, verifica-se que não é possível enquadrar a conduta do apelante como irrelevante penal. 8. Ademais, não se pode falar em atipicidade da conduta em razão da aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o delito previsto no art. 2º, da Lei 8.176/91, consiste em crime formal, que não exige para a sua consumação a ocorrência de um dano concreto causado pela conduta perpetrada pelo agente, vale dizer, resultado naturalístico, tendo como propósito proteger os interesses da União e as questões referentes ao meio ambiente. Desse modo, a quantidade ou o valor do mineral extraído não influencia na consumação ou tipicidade do crime. Precedente desta Corte. 9. Apelação da ré pessoa jurídica prejudicada, ante o reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva estatal (item 1); e apelação do segundo réu, pessoa física, desprovida. (TRF-1 - ACR: 00003674720184013001, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY, Data de Julgamento: 07/02/2023, 4ª Turma, Data de Publicação: PJe 10/02/2023 PAG PJe 10/02/2023 PAG)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS MINERAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LESÃO EXPRESSIVA. ART. 55 DA LEI N. 9.605/1998. ART. 2º DA LEI N. 8.176/1991. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. CRIMES AUTÔNOMOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É inaplicável o princípio da especialidade entre os delitos dos arts. 2º da Lei n. 8.176/1991 (usurpação de patrimônio da União) e 55 da Lei n. 9.605/1998 (extração irregular de recursos minerais), porquanto tutelam bens jurídicos diversos: o primeiro protege a ordem econômica e o último, o meio ambiente. Aplica-se, ao caso, o concurso formal de crimes. Precedentes. 2. Não é cabível a aplicação do princípio da insignificância à espécie, haja vista a expressividade da lesão ao meio ambiente - 1.996 metros quadrados afetados pela atividade extrativista -, inclusive com a utilização de maquinário pesado - retroescavadeira e caminhão. 3. A discussão acerca da quantidade de material efetivamente extraído não pode ser enfrentada por esta Corte Superior, por demandar o revolvimento das provas dos autos, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1840893 PB 2019/0292535-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2020)

Não há que falar em inépcia da inicial, porquanto a denúncia descreve adequadamente as fatos imputados e obedece aos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, contendo narrativa clara e coerente, de forma a possibilitar a compreensão perfeita do que foi imputado possibilitando plenamente a defesa dos réus.

Afastada a hipótese de inépcia da inicial, o i. Relator afasta a materialidade por entender ser imprescindível o laudo pericial para a demonstração da materialidade dos crimes ambientais e de usurpação, a teor dos arts. 158 e 159, §1º, ambos do CPP

Todavia, peço vênia ao em. Relator para divergir, pois a determinação da existência dos elementos normativos dos tipos penais em comento não demanda essencialmente prova pericial, na medida em que outras provas podem demonstrar a materialidade.

No caso concreto, a materialidade delitiva está demonstrada à vista de efetiva ocorrência da atividade contínua de extração de areia, recurso mineral pertencente à União, à Rua 15, quadra 138, lote 12, bairro do Campo Lindo, Município de Seropédica, sem a competente autorização de lavra do DNPM e sem a Licença de Operação do INEA demonstrada pelo registro de ocorrência policial nº 108/2015 -DPF/NIG/RJ onde constam depoimentos de testemunhas descrevendo a existência do maquinário para exploração do local com a retirada da areia (fls. 5/8 do processo 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, INQ2), auto de apreensão onde consta um talão de pedido em nome do Areal São Basílio LTDA-ME (fls. 18 do mesmo evento); relatório de vistoria nº 319/2016 realizado pelo INEA em 01/09/2016, em que constatada a manutenção da extração com a utilização de uma balsa, duas retroescavadeiras e um silo de drenagem de areia (fls. 64/66 do mesmo evento); relatório de vistoria nº 347/2016, realizado pelo INEA em 14/09/2016, em que constatada continuidade da atividade de extração e exploração da areia (fls. 67/72 do mesmo evento, processo 5029504-64.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, INQ2); documento emitido pelo INEA em que se afirma que a empresa Areal São Basílio é titular no processo n° 890.257/2012 do DNPM e teve requerimento de LPI e LO, sob os processos E-07/505714/2012 e E-07/515248/2012 respectivamente, junto ao INEA indeferidos (fls. 73 do mesmo evento); parecer nº 788/2016 relacionado à vistoria conjunta realizada pelo INEA e Delegacia de Polícia Federal de Nova Iguaçu em 06/10/2016 no local (fls. 86/88 do mesmo evento). Neste último mais uma a atividade de exploração foi identificada tendo sido anexadas as seguintes fotografias:

No Laudo de vistoria nº 319/2016-INEA foram anexadas fotos do local :

Nessas condições, entendo que a materialidade restou sobejamente comprovada, sendo dispensável a realização de laudo pericial por parte da Polícia Federal.

Ademais disso, no caso em exame, há até mesmo a prova pericial reclamada pelo ilustre relator, uma vez que o laudo de perícia criminal federal nº 1808/2016 encontra-se anexado às fls. 6/9 do evento 1, INQ4 e o laudo de pericia criminal federal lnº 1929/2018 está anexado no evento 82, LAUDO1, o que apenas robustece o que acima já havia sido constatado com as demais provas.

De se destacar, ainda, que a empresa AREAL SÃO BASÍLIO, administrada pelo réu A. S. M. possuía apenas autorização de pesquisa, mas não de lavra no local.

Quanto à autoria, rejeito a tese da defesa de que a condenação é genérica e não estabeleceu vínculo do administrador com o ato ilícito. Ao contrário, a sentença aponta a prova testemunhal confirma o que consta no contrato social da empresa onde ARY consta como sócio administrador.

Com efeito, o corréu A. L. D. S. declarou que trabalhava no areal na época dos fatos e que ARY MONTE era o dono do AREAL SÃO BASILIO (evento 203, VÍDEO4). Segundo afirmou, ARY o contratou para trabalhar como encarregado da manutenção das máquinas, tendo permanecido no trabalho por pelo menos 2 anos. Esclareceu que o pagamento dos salários era feito por ARY.

A. S. M., admitiu ser o dono da empresa e que tinha ciência de que não possuía naquele momento autorização para a atividade de extração mineral no areal(evento 203, VÍDEO3).

Não há dúvidas de que ARY era o efetivo administrador da empresa, a quem cabia determinar a continuidade ou não da atividade ilegal, que foi mantida mesmo após as sucessivas incursões fiscalizatórias. Tal fato foi inclusive motivo para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria, de forma adequada, já que demonstra a alta culpabilidade do réu.

Correta a dosimetria, ainda, no que dez com o acréscimo da pena em relação às graves consequências ambientais da atividade ilícita, reveladas pelos laudos e relatórios anexados aos autos.

Ao contrário do que afirma o apelante, foi corretamente aplicada a circunstância atenuante do art. 65, III, d, do CP em razão da confissão espontânea.

Incabível a aplicação da suspensão da pena nos termos do art. 77 do CP ante a alta culpabilidade reconhecida inclusiva para exasperar a pena (inciso II). Além disso, a pena privativa de liberdade foi substituída por pena restritiva de direitos o que também impede a suspensão condicional nos termos do inciso III do art. 77 do CP.

Vale lembrar, ainda que a sanção penal deve preservar o seu caráter sancionatório, ou seja, precisa cumprir as suas funções retributiva e preventiva, de modo que o condenado tem que efetuar algum esforço para o cumprimento da pena, sem o que a reprimenda não cumprirá o seu papel.

Além disso, não há que se falar em desproporcionalidade, tendo em vista a estrita observância do disposto no art. 44, §2º do CP.

Ressalto, entretanto, que eventual dificuldade no cumprimento da pena restritiva de direitos deve ser analisada pelo Juízo da Execução penal, que tem melhores condições de verificar a situação do réu ao tempo e fazer os ajustes necessários, conforme prevê a Lei de Execuções Penais (TRF-2 - Ap: 00010625820134025002 ES 0001062-58.2013.4.02.5002, Relator: PAULO ESPIRITO SANTO, Data de Julgamento: 19/06/2019, 1ª TURMA ESPECIALIZADA).

Gratuidade de justiça

A defesa pleiteia a concessão do benefício da gratuidade de justiça para o réu ARY e para a empresa AREAL SÃO BASÍLIO.

No entanto, o apelante não é assistido legalmente pela Defensoria Pública da União, de modo que a hipossuficiência não pode ser presumida. Não havendo nos autos qualquer documento comprobatório da hipossuficiência, indefiro o benefício.

Ante o exposto, divergindo do em. Relator, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

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