Agravo de Instrumento Nº 5004546-20.2020.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. C. L. S. ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA., P. R. D. S. M. A., A. D. M. F. L. e M. S. S., com pedido de antecipação da tutela recursal, em face da decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, mantendo os nomes dos sócios administradores no polo passivo da ação de execução fiscal n.º 0179614-05.2014.4.02.5101 (evento 101).
Em suas razões recursais (evento 1 destes autos), os agravantes defendem, em suma, a ilegitimidade ad causam dos sócios incluídos como corresponsáveis. Entendem que, em atenção ao princípio da preservação da empresa, “merece reforma a decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da primeira Agravante ou que considerou solidariamente responsáveis seus sócios, eis que nenhum dos requisitos legais foi demonstrado pela parte Agravada”.
Nesse sentido, explicam que, no caso em tela, não se observa qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN, especialmente porque “não houve nenhum ato praticado pelo responsável legal da empresa executada ou por seus sócios, como excesso de poder, infração da lei, contrato social ou estatuto”. Nesse sentido, esclarece que “Houve sim uma queda de poder econômico, houve a alteração do endereço da empresa, houve a informação junto à JUCERJA do endereço atual da empresa, houve o cumprimento de mandado de constatação pelo I. Oficial de Justiça que comprovou estar a empresa em seu endereço fiscal”, sendo que “O fato da empresa Agravante não apresentar faturamento não quer dizer que está dissolvida”. Afirmam que a desconsideração da personalidade jurídica com a negativação da figura dos sócios apenas “agrava a situação, uma vez que agrava o acesso a créditos para recuperação econômica das atividades”.
Após destacarem entendimento da Corte Superior no sentido de que “a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, sendo imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”, aduzem que, a fim de justificar a desconsideração da personalidade jurídica, “deve haver comprovação do desvio da finalidade , com o intuito de fraudar o cumprimento das obrigações, ou a confusão patrimonial, o que não se denota em nenhum momento do caso em tela”; no qual “Os Agravantes demonstraram boa-fé prestando anualmente as pertinentes declarações, alterando seu competente endereço fiscal e assumindo suas obrigações tributárias, com a adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Optantes do Simples Nacional”.
Nessa linha, buscam, com o provimento do recurso, a reconsideração da decisão que incluiu os sócios M. S. S., A. D. M. F. L., e P. R. D. S. M. A. no polo passivo da demanda original, bem como, a suspensão da exigibilidade do crédito e do executivo fiscal, tendo em vista o parcelamento da dívida.
Foi prolatada decisão, postergando a análise do pedido de tutela antecipada para após o exercício do contraditório (evento 2).
A União Federal, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do agravo de instrumento (evento 13).
É o relatório.
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. C. L. S. ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA., P. R. D. S. M. A., A. D. M. F. L. e M. S. S., em face da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, mantendo os nomes dos sócios administradores no polo passivo da ação de execução fiscal n.º 0179614-05.2014.4.02.5101 (evento 101).
Não conheço do recurso no que tange ao pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários e da execução fiscal n.º 0179614-05.2014.4.02.5101 enquanto perdurar o parcelamento da dívida exequenda, por faltar interesse aos agravantes. Consoante consulta ao sistema informatizado da Justiça Federal (eproc), o processo já se encontra sobrestado, nos termos do art. 151, VI, do CTN, em razão de determinação da própria decisão agravada.
No mais, quanto à alegação de ilegitimidade ad causam pelos sócios incluídos como corresponsáveis, conheço do agravo de instrumento, porque presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Acertada a decisão agravada, que, ao rejeitar a peça de defesa dos agravantes, manteve o decisum que, considerando “que a sociedade executada deixou de exercer sua atividade econômica em seu domicílio fiscal sem informar eventual alteração às autoridades fazendárias consoante certidão de fl.38”, aplicou o artigo 135 do Código Tributário Nacional c/c com a súmula 435 do STJ, para deferir o pedido fazendário de redirecionamento do feito para os sócios gerentes da devedora C. C. L. S. ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA., quais sejam: M. S. S., A. D. M. F. L. e P. R. D. S. M. A. (cf. eventos 36 e 101). In verbis:
“...A existência de obrigação tributária impõe a identificação da pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária. O artigo 121 do Código Tributário Nacional vislumbra a identificação do sujeito passivo a ser considerado contribuinte quando possuir relação pessoal e direta com o fato jurígeno tributário ou responsável por determinação legal, seja por substituição ou por transferência. Nessa última categoria, há, dentre outras, a responsabilidade dos sócios gerentes pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (artigo 135, III do CTN).
E, na esteira da Súmula 435 do STJ é possível presumir a dissolução irregular da sociedade executada a partir da alteração de domicílio sem comunicação às autoridades fiscais a justificar o redirecionamento.
Ademais, ainda importa explicar não se tratar o pleito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, mas de redirecionamento à luz do Código Tributário Nacional, norma especial que prepondera no caso.
De outro giro, para o redirecionamento ocorrer com base nos indícios de dissolução irregular é imprescindível a observância do lapso de 5 (cinco) anos a partir da ciência dos indícios de dissolução irregular, sob pena de prescrição com espeque na teoria da actio nata.
Assim sendo, em exame ao caso concreto, verifico que não assiste razão aos excipientes acerca da alegação de ilegitimidade passiva.
No caso em tela, os excipientes M. S. S., A. D. M. F. L., e P. R. D. S. M. A. alegam, em síntese, ilegitimidade passiva ad causam. Aduzem os mesmos que a responsabilidade pelos créditos tributários só podem ser imputada aos administradores, nos termos do estabelecido no art. 135, do CTN e, ainda, que não houve o alegado encerramento da atividade empresarial.
Compulsando os autos, verifico que a presente execução fiscal visa recolher valores oriundos de créditos tributários não adimplidos referentes ao SIMPLES NACIONAL.
In casu, a ação foi proposta em face da empresa executada e o cite-se exarado em 11/05/2015, restando infrutífera a diligência no endereço da AVENIDA PRESIDENTE VARGAS, 435 SALA 1705 - CENTRO - RIO DE JANEIRO, RJ, consoante certidão negativa de 25/09/2015 (evento 7).
Posteriormente, a exequente requereu o redirecionamento da execução aos sócios indicados na petição do evento 31, o qual foi deferido pelo Juízo em abril/2017 (evento 36).
A citação do sócio M. S. S. foi efetivada em 21/08/2017, sem êxito quanto aos demais.
Pela petição de 14/05/2019 a exequente informou que o crédito exequendo (CDA 70 4 14 015196-30) encontrava-se parcelado (evento 73), constando no documento juntado aos autos (evento73 – detcred2) que a solicitação de parcelamento junto ao SISPAR foi efetivada em 28/06/2018 e deferido em 04/07/2018.
Em sequência, na data de 14/05/2019, os executados apresentaram exceção de pré-executividade na qual, em síntese, alegam ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que não houve encerramento irregular da sociedade, conforme se verifica pela cópia do contrato social apresentado no Evento 75 - contrsocial3.
Diante disso, foi expedido mandado de constatação para o endereço informado como sendo de sede da empresa executada (Rua Teófilo Otoni, Nº 52, Sala 608 - Centro - 20090070 - Rio de Janeiro).
A diligência restou frutífera em 25/11/2019, certificando o Oficial de Justiça Federal que o prestador de serviço da empresa – CCLS ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA, na função de consultor e economista, Sr. Renato Shinedeiro declarou que a empresa está atualmente sem qualquer faturamento e sem funcionário.
Pela petição do evento 95, os excipientes reiteram seus pedidos de exclusão do polo passivo da demanda e requerem a suspensão da execução fiscal.
O argumento que o redirecionamento da execução em face dos excipientes é manifestamente ilegal, vez que deve se restringir às hipóteses elencadas no art. 135, III, do CTN, visto que não há nos autos demonstração da prática de atos com excesso de poder ou infringência à lei ou ao estatuto social há de ser afastado.
No caso, o redirecionamento da execução fiscal para os administradores foi motivado pelos indícios da dissolução irregular, consoante jurisprudência assente no egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar em seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (comercial e tributário), cabendo a responsabilização do sócio-gerente, o qual pode provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder ou, ainda, efetivamente não ter ocorrido a dissolução irregular. O desrespeito à obrigação acessória de informar o correto local de funcionamento aos órgãos retira a possibilidade de os credores encontrarem o devedor.
Verbete n. 435 da Súmula de Jurisprudência do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Pelo exposto, diante da certidão negativa do OJA de 25/09/2015 (evento 7 – out5), bem como, as informações veiculadas pelo OJA na certidão do mandado de constatação n.º 510001731655, de 25/11/2019, com destaque para “(...)Fui atendida pelo Sr. Renato Shinedeiro (CPF 528299527-15) que após tomar ciência dos termos do r. mandado, declarou que a empresa CCLS ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA tem como endereço fiscal e administrativo a sala 608 da rua Teofilo Otoni 52. Esclareceu que a CCLS está atualmente sem qualquer faturamento e sem funcionário (...)”, há a presunção de dissolução irregular, o que legitima a manutenção dos excipientes - M. S. S., A. D. M. F. L., e P. R. D. S. M. A. – no polo passivo da demanda.
De outro giro, como dito, as certidões datam de 25/09/2015 e 25/11/2019, ao passo que a CDA n.º 70 4 14 015196-30, única cobrada nos autos, visa à cobrança de débitos do SIMPLES NACIONAL, referente ao período de apuração de 01/10/2009 a 01/12/2012.
Ademais, pela cópia do espelho da JUCERJA colacionado ao evento 31 – out8, verifico que os executados administradores encontravam-se nos quadros da sociedade executada tanto à época dos fatos geradores, quanto dos indícios de dissolução irregular, cujas admissões foram: M. S. S. (admissão em 26/07/2002), A. D. M. F. L. (admissão em 26/07/2002) e P. R. D. S. M. A. (admissão 17/09/2009) sem data de saída.
REJEITO a exceção de pré-executividade do evento 75.
Em vista do parcelamento do pagamento da dívida noticiado nos autos, suspendo o processamento da presente execução fiscal (CTN, art. 151, VI), cumprindo às partes informar a este Juízo a ultimação ou cancelamento do parcelamento para efeito de continuidade do processo.” (evento 101)
Como visto, evidenciou-se não se tratar, in casu, de análise de pedido de desconsideração da personalidade jurídica, com base no art. 50 do Código Civil, mas de redirecionamento à luz do Código Tributário Nacional, norma especial que prepondera no caso. Por essa razão, descabido o argumento de ser imprescindível a demonstração de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial para a manutenção dos sócios no polo passivo da execução.
Com efeito, observa-se que restou demonstrado o preenchimento dos requisitos trazidos pelo art. 135 do CTN para a responsabilização dos sócios dirigentes da pessoa jurídica.
O referido dispositivo legal estabelece que as pessoas referidas no art. 134 do CTN (inciso I), como, por exemplo, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas; os mandatários, prepostos e empregados (inciso II); e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III) são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
A somar, “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. (SÚMULA 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)
Acrescente-se, outrossim, que, em apreciação do Tema 981, afetado pelo rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese jurídica: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” (cf. REsp 1645333/SP, REsp 1643944/SP e REsp 1645281/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgados em 25/05/2022, DJe 28/06/2022).
Isto posto, ainda que, após a consolidação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.036 e ss. do CPC/2015, não seja exigência que o sócio gerente tenha atuado na época do fato gerador para sua responsabilização tributária, no caso dos autos há provas de que os recorrentes figuravam como sócios administradores quando da presunção de dissolução irregular, e também por ocasião da prática dos fatos que geraram a obrigação tributária perseguida (evento 1), não se vislumbrando qualquer razão para afastar a legitimidade dos mesmos, fulcrada no art. 135, III, do CTN.
Da consulta aos autos de origem, verifica-se que, no título executivo que embasa a ação originária, constam débitos do SIMPLES NACIONAL, referentes ao período de apuração de 01/10/2009 a 01/12/2012; e, de acordo com a pesquisa ao CNPJ da devedora junto à JUCERJA, efetuada em 03/04/2017, M. S. S. e A. D. M. F. L. foram admitidos na sociedade empresária em 26/07/2002 e P. R. D. S. M. A., em 17/09/2009, todos na qualidade de ‘administrador’ e sem data de saída (evento 31). Nesse ponto, acrescente-se que a dissolução irregular foi constatada em setembro de 2015, quando certificou o oficial de justiça que não encontrou o destinatário em seu domicílio fiscal, deparando-se com o imóvel desocupado, sem ninguém na vizinhança que soubesse informar a sua atual localização (evento 7).
Como sabido, na execução fiscal a União indica endereço constante do Cadastro de Pessoas Jurídicas, banco de dados de âmbito nacional, cuja atualização é imposta pela legislação tributária.
Nessa linha de raciocínio, é que se deu, no ano de 2017, o deferimento do pedido fazendário de redirecionamento da execução aos sócios ora recorrentes (evento 36), seguido da efetiva citação de um deles, M. S. S. (evento 45).
Contudo, somente em maio de 2019, providenciou a devedora o parcelamento do crédito (evento 73) e arguiram os executados sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de boa-fé ante o acordo de parcelamento firmado com o Fisco e a inexistência de encerramento irregular da sociedade. Para tanto, apresentaram cópia da ‘Setima Alteração Contratual da Firma C. L. S. ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA’, assinada em 15/04/2019, dando conta da nova localização da sede da empresa (evento 75).
Atento à possibilidade de tentativa de simulação da permanência de atividade pela devedora, o Juízo a quo determinou a expedição de mandado de constatação para o novo endereço indicado pela mesma (evento 90). Na diligência, o oficial foi atendido pelo Sr. Renato Shinedeiro, que se apresentou como um prestador de serviço da sociedade CCLS ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA, na função de consultor e economista, e afirmou que “a CCLS está atualmente sem qualquer faturamento e sem funcionário” (evento 94), o que não foi, pois, capaz de comprovar o efetivo retorno das atividades da sociedade empresária, ou seja, de desconstituir a presunção de dissolução irregular outrora atestada.
Do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do agravo de instrumento e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001754321v2 e do código CRC e36b6791.
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