Agravo de Instrumento Nº 5014232-31.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por RECANTO DO YPE SPE LTDA, visando a reforma da decisão proferida no mandado de segurança nº 5006730-55.2023.4.02.5104, no evento 12, que indeferiu a tutela de urgência requerida para que fosse determinada a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS e proceder ao recolhimento dos valores devidos, no curso do processo, de acordo com a metodologia atualizada.
A decisão foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
É o que cumpre relatar. DECIDO.
II - Prevê o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, que o juiz poderá suspender o ato que dá motivo ao pedido quando conjugados o fundamento relevante e a potencial ineficácia da medida.
Em primeiro lugar, cumpre destacar que essa matéria é controversa na jurisprudência. No âmbito do STJ, prevalece a tese de que cabe a inclusão dos valores de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por integrarem o preço dos serviços (Tema 634). De outro lado, no STF, a matéria encontra-se com repercussão geral reconhecida, mas ainda pendente de julgamento (RE 592.616 RG/RS - Tema 118).
Em segundo, entendo ser incabível a transcendência automática dos motivos determinantes do RE 574.706 / PR (Tema 69), que cuida do ICMS, para demandas como a do caso concreto, que versa sobre ISS.
Com efeito, o valor lançado a título de ISS consta na nota fiscal, contudo jamais terá natureza de mero trânsito contábil, que pode ser compensado com operações futuras no regime de não-cumulatividade, tal como o ICMS.
Ao contrário, o valor cobrado a título de ISS do tomador de serviço ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte prestador de serviços e, apenas em momento posterior, deve ser recolhido na apuração do imposto devido ao Município, mostrando-se nítida a sua dessemelhança com o ICMS.
Diante desse panorama, e sem prejuízo de apreciação mais aprofundada por ocasião da prolação da sentença, INDEFIRO A LIMINAR, uma vez ausente o fumus boni iuris.
III - Notifique-se a autoridade coatora para prestar as informações cabíveis, no prazo legal de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7º, inciso I da Lei nº 12.016/09.
Dê-se ciência da presente impetração ao órgão de sua representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, se manifeste no mesmo prazo de 10 (dez) dias, na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09.
Sem prejuízo, intime-se o MPF, para que se pronuncie no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, com base no art. 12 da Lei 12.016/09.
Após, voltem-me conclusos para sentença."
Alega a Agravante, entretanto, que a decisão merece reforma, aduzindo que estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para concessão da medida liminar.
Afirma que a probabilidade do direito se encontra presente por razão da inconstitucionalidade da inslusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, conforme posicionamento do STF no RE nº 240.785/MG e principalmente no RE 540.706/PR, que teve sua repercussão geral reconhecida (Tema 69).
Com relação ao periculum in mora, alega que a ineficácia da medida poderá significar a inocuidade da decisão de mérito, tendo em vista a ocorrência de ato ilegal e abusivo em detrimento ao direito líquido e certo da Impetrante.
Ao final, requer que:
"1 - Seja recebido o presente Agravo com efeito suspensivo ativo para assegurar à agravante o direito líquido e certo a proceder ao recolhimento das contribuições PIS/COFINS somente sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ISS, bem como os que forem retidos antecipadamente, no regime de substituição tributária, impondo-se via de consequência, ordem à autoridade coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo e que seja comunicado ao ínclito magistrado "a quo" e oficiado ao mesmo para prestar informações ou reformar a r. decisão, ora agravada, se assim entender (...)".
Decisão em que não concede a tutela antecipada requerida.
Contrarrazões da agravada em , pugnando pela improcedência do recurso.
Parecer do MPF em pela ausência de interesse público que implique em sua atuação, protestando pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mandado de segurança
Em sua origem, trata o processo de mandado de segurança em que a parte requer, entre outros pedidos, "a readequação da metodologia de cálculo do PIS e da COFINS, com exclusão integral do ISS de sua base de cálculo, autorizando-se que o Impetrante proceda mensalmente, durante o curso do processo, aos recolhimentos devidos já com observância na metodologia de cálculo atualizada", e que seja autorizada a "fazer a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste mandamus, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), acrescidos da incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido".
O juízo a quo, então proferiu decisão no , indeferindo o pedido liminar, entendendo pela ausência dos requisitos exigidos pela lei processual para sua concessão.
Pois bem.
3. Da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
Tratando-se a ação originária de Mandado de Segurança, há que se observar o disposto na respectiva lei de regência, Lei n. 12.016/2009, cujo art. 7º, III, assim dispõe:
“Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”
Desta forma, para a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, necessária a presença concomitante dos seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
O ponto principal da questão se refere à inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A questão jurídica está sob julgamento no RE nº 592.616/RS, Tema 118 da Repercussão Geral (Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).
Pontua-se que, muito embora a repercussão geral tenha sido reconhecida, não houve ordem de suspensão de processamento, não sendo esta consequência necessária daquela, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determinar ou modular a suspensão (STF, RE 1013001 AgR/PR, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 12.04.2019, DJe 26.04.2019).
Desse modo, não havendo determinação expressa de suspensão, conclui-se que não há impeditivo à análise do mérito.
Pois bem.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
Deveras, da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso financeiro que transita pela contabilidade do contribuinte para depois ser repassado ao Estado, há de ser considerado no tocante ao ISS em relação ao Município e ao Distrito Federal.
No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello proferiu voto favorável à tese dos contribuintes, entendendo que a "parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte".
Destacou ainda o Ministro Relator, em seu voto, que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.
Naquela oportunidade, foi proposta a seguinte tese pelo Eminente Ministro:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I,‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)."
Quanto à aplicação do Tema 634, STJ (REsp 1.330.737/SP) ao caso concreto, no qual a Corte Superior concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, pontuo que esta Turma Especializada comunga do entendimento de que esse precedente do STJ não mais prevalece, uma vez que superado pela tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR, em razão da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Precedentes (EDcl AC 5057177-27.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 22-03-2022 e EDcl AC 5037041-18.2021.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator Dr. WILLIAM DOUGLAS, sessão virtual 14-06-2022).
A propósito, colaciono o julgado proferido no Agravo de Intrumento n. 5002492-76.2023.4.02.0000, por unanimidade, de relatoria do Desembargador Federal Dr. Marcus Abraham (juntado em 18/04/2023):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ANALOGIA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. JULGAMENTO DO RE Nº 592.616/RS INICIADO.
1. Agravo de instrumento interposto por TREVISO RIO VEICULOS LTDA e filiais em face de decisão, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ, que, nos autos do mandado de segurança cível nº 5000311-74.2023.4.02.5118, indeferiu o pedido liminar “a fim de que se reconheça o direito das impetrantes de ter o ISS excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins”.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616/RS) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR).
4. O julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teve seu julgamento iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto contrária à tese defendida pela ora Agravante. Da leitura do voto, foi possível extrair das razões de decidir que, assim como ocorre com o ICMS, valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.
5. Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69 - RE nº 574.706/PR -, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Resta caracterizado, também, o periculum in mora, notadamente por mostrar-se impraticável continuar sujeitando a Agravada ao recolhimento de tributo com base de cálculo já declarada inconstitucional, pois lhe impõe uma onerosidade excessiva.
7. Presentes os pressupostos autorizadores para a concessão da liminar nos autos de origem, deve ser reformada a r. decisão agravada.
8. Agravo de instrumento provido.
Note-se que não há que se falar em violação à Cláusula de Reserva de Plenário, uma vez que não se afastou a aplicação dos arts. 2º, caput, e 3º, caput e §2º, da Lei 9.718/98, do art. art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei 10.637/02; e do art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei 10.833/03 do caso concreto, havendo tão somente o exame do alcance das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, baseando-se no precedente do STF no RE 574.706.
Destaca-se que, muito embora o julgamento do Tema 118 ainda não tenha findado, tudo indica que a Corte seguirá o mesmo raciocínio adotado no julgamento do Tema 69.
Nessa esteira, conclui-se que é cabível a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que se faz em analogia ao RE nº 574.706/PR.
Dessa forma, entendo estarem presentes os requisitos para reforma da decisão, tendo em vista a ampla jurisprudência dessa Turma que se harmoniza com o pedido realizado, caracterizado a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e pelo fato de que a manutenção da integração do ISS à base de cálculo do PIS e COFINS sujeita o contribuinte à cobrança já reconhecida como indevida bem como aos atos de exigência de tais valores, tanto judiciais como extrajudiciais, que caracteriza a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
4. Conclusão
Merece, portanto, ser reformada a decisão agravada, para que, ante a presença dos requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, a agravante exclua o ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, e que a parte agravada se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer ato de lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001741036v7 e do código CRC b81182a1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 7/2/2024, às 18:10:52