Agravo de Instrumento Nº 5018652-79.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MASSA FALIDA AJN CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA - em face da decisão interlocutória indexada ao Evento da Execução Fiscal n. 0510112-65.2001.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada pela sociedade empresária executada, ora agravante, para limitar a incidência de juros na cobrança veiculada nos autos a partir da decretação da falência tão somente no caso de existência de ativo para pagamento do principal, na forma prevista no art. 124 da Lei nº 11.101/2005, mas não condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios considerando que não houve extinção nem mesmo de parte da execução.
Concluiu o Juízo de origem que a falência foi decretada posteriormente à vigência da Lei 11.101 de 2005, fato que implica na não exclusão da multa. Quanto aos juros, concluiu que “cabe ao juízo falimentar a aplicação do artigo 124 da Lei 11.101 de 2005, caso identifique que não há saldo para quitação dos juros da cobrança, incidentes após a quebra.”
Por fim, acolheu o pedido parcialmente para limitar a incidência de juros na cobrança veiculada nos autos a partir da decretação da falência tão somente no caso de existência de ativo para pagamento do principal, na forma prevista no art. 124 da Lei nº 11.101/2005, mas não condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios considerando que não houve extinção nem mesmo de parte da execução.
Nesta sede, a excipiente, ora recorrente, defende a ilegalidade da multa exigida da massa falida por força do art. 23 do DL 7.661/1945.
Defende a exclusão das multas em definitivo, nos termos do Decreto-Lei 7.661/1945, fato que implica na devida condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC de dos Temas 410 e 1.076 do E. STJ.
Os requerimentos recursais foram assim formulados:
Diante do exposto, a Agravante requer que seja conhecido o presente recurso e, no mérito, dado provimento, reformando parcialmente a r. decisão do d. juízo a quo para excluir as multas em definitivo e condenar a União/Agravada em verbas sucumbenciais, nos termos do artigo 85, § 3º do CPC e dos Temas nº. 143, 410 e 1.076 do E. STJ.
Não há pedido de antecipação da tutela recursal.
Contrarrazões da União Federal/ Fazenda Nacional no evento 9, pugnando pela rejeição do recurso.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por MASSA FALIDA AJN CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA - em face da decisão interlocutória indexada ao Evento da Execução Fiscal n. 0510112-65.2001.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada pela sociedade empresária executada, ora agravante, para limitar a incidência de juros na cobrança veiculada nos autos a partir da decretação da falência tão somente no caso de existência de ativo para pagamento do principal, na forma prevista no art. 124 da Lei nº 11.101/2005, mas não condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios considerando que não houve extinção nem mesmo de parte da execução.
Como é cediço, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou esse entendimento, em sede de julgamento de recurso repetitivo:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(STJ, REsp 1110925/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 04/05/2009).”
Posteriormente, a questão foi objeto da Súmula n° 393 do STJ, segundo a qual "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."
Cinge-se, portanto, a questão em aferir se as alegações da Agravante na exceção de pré-executividade dependem ou não de dilação probatória.
No caso dos autos, a Agravante defende a exclusão da multa de mora dos valores devidos pela massa falida, bem como a condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios.
De fato, consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que a multa moratória fiscal, por sua natureza jurídica de sanção administrativa, não podia ser reclamada da massa falida, legitimando a norma prevista no artigo 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei nº 7.661/1945.
Nesse sentido, vale transcrever o enunciado 565 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência”.
Também o Superior Tribunal de Justiça apreciou a questão, gerando o entendimento sumulado no enunciado nº 192: “Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa”.
Conclui-se que, no regime previsto no Decreto-Lei nº 7.661/1945, a massa falida não pode ser cobrada de multa, na redação posta em seu art. 23, parágrafo único, III: “Não podem ser reclamados na falência: as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas”.
No entanto, com o advento da Lei Complementar nº 118/2005, que entrou em vigor em 09/06/2005, o legislador ordinário tratou expressamente da possibilidade da cobrança da multa fiscal (moratória ou de ofício) na falência, alterando o artigo 186, III, do CTN. Assim, após 09/06/05, é possível a cobrança de multa fiscal em desfavor de massa falida, tendo em vista que, nessa nova sistemática, tal rubrica apenas será adimplida após o pagamento dos demais credores habilitados no processo falimentar. Esse também o teor do art. 83, VII, da Lei nº 11.101/05.
Nesse sentido, alterou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que vem decidindo ser possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária de massa falida após a vigência da Lei 11.101/2005, tendo em vista o teor do já mencionado art. 83, VII, da norma, que impõe que as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias, sejam incluídas na classificação dos créditos na falência.
Confira-se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA DECRETADA APÓS O ADVENTO DA LEI 11.101/2005. MULTA MORATÓRIA.INCIDÊNCIA.
1."Em se tratando de falência decretada na vigência da Lei11.101/2005, a inclusão de multa tributária na classificação dos créditos na falência, referente a créditos tributários ocorridos no período anterior à vigência da lei mencionada, não implica retroatividade em prejuízo da massa falida, como entendeu o Tribunal de origem, pois, nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, tal lei "não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de1945", podendo-se afirmar, a contrario sensu, que a Lei 11.101/2005 é aplicável às falências decretadas após a sua vigência, como no caso concreto, em que a decretação da falência ocorreu em 2007 (REsp1223792/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013".
2. Recurso Especial não provido.
(REsp 1718970/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, Dje 16/11/2018)
Por outro lado, não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento de que, na forma do art. 192 da Lei nº 11.101/2005, iniciado o processo da falência ou concordata em data anterior à vigência da Lei nº 11.101/05, não se aplicarão à massa falida as determinações da novel legislação, devendo o processo falimentar tramitar integralmente sob a égide da legislação anterior, o Decreto-Lei nº 7.661/1945. Por sua vez, nos termos do §4º do artigo 192 da Lei 11.101/2005, “§ 4º Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei.”
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MASSA FALIDA. INEXIGIBILIDADE. DECRETO-LEI 7.661/45. FALÊNCIA DECRETADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.101/05.
1. Nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, tal lei "não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945". No caso, considerando que a decretação da falência ocorreu em 2003, não é possível a aplicação da Lei 11.101/2005. Ressalte-se que no julgamento do REsp 1.223.792/MS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013), entendeu-se que é possível a inclusão de multa moratória de natureza tributária na classificação dos créditos de falência decretada na vigência da Lei 11.101/2005, situação diversa do presente caso.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que a multa por infrações a normas administrativas não podem ser cobrada da massa falida, diante de seu caráter administrativo (regime do Decreto-Lei 7.661/45).
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 985.258/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. FALÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que, "nas hipóteses em que a decretação da quebra ocorrera sob a vigência da Lei 11.101/05, mas o pedido de falência foi feito sob a égide do Decreto-lei 7.661/45, de acordo com o art. 194, § 4º da nova lei, até a decretação da falência, deverão ser aplicadas as disposições da lei anterior" (REsp 1.063.081/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 20/10/2011).
2(...)
6. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1473642/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 22/10/2020)
No caso dos autos, o processo de falência foi ajuizado em 2004, mas a efetiva decretação ocorreu em 2007 (evento231, PROC2, fls.3/6), inclusive com expressa menção à aplicação da Lei nº 11.101/2005, de forma que não há que se falar em afastamento da multa.
Sendo assim, é de se confirmar a decisão agravada que manteve a possibilidade de exigência da multa, desde que respeitada a ordem de crédito prevista no art. 83, inciso VII, da Lei nº 11.101/05, já que a decretação da falência é posterior à vigência da nova Lei de Falências.
Com relação aos honorários, do mesmo modo não há o que retocar na decisão recorrida. É que, como visto, a exceção de pré-executividade foi parcialmente acolhida tão somente para “limitar a incidência de juros incidentes sobre a cobrança veiculada nos autos da execução fiscal em desfavor da executada a partir da decretação de falência, caso existente ativo para pagamento do principal (art. 124 da Lei 11.101/2005).”
Não houve qualquer redução no valor em execução, a cobrança permanece hígida tal como proposta. Apenas o pagamento da verba acima mencionada (juros de mora) fica condicionada à existência de ativo, o que somente se verá nos autos do processo falimentar.
Deste modo, não se pode considerar sucumbente a exequente quando o título em cobrança não sofreu qualquer abalo com a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante.
Em suma: uma vez que a falência da empresa agravante se deu após a entrada em vigor da Lei nº 11.101/2005 (em 2007, especificamente), não há que se falar em exclusão da multa moratória e, por isso, em condenação da União Federal/Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, considerando que a cobrança encartada na execução fiscal de origem permanece hígida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por MASSA FALIDA AJN CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001727563v5 e do código CRC 6e004395.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 08/02/2024, às 16:16:33