Apelação/Remessa Necessária Nº 5019995-36.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança, no , nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS nos termos do artigo 487 I do NCPC, RATIFICO A DECISÃO DO EVENTO "", mantendo seus termos, e CONCEDO A SEGURANÇA para DETERMINAR que a autoridade coatora:
a) ANALISE e DECIDA os pedidos de restituição listados na página 2, da petição inicial (), e colacionados abaixo, o que já foi deferido na liminar.
b) EFETIVE a compensação abatendo/reduzindo os débitos da Impetrante eventualmente existentes, no prazo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da intimação da presente sentença;
c) em caso de saldo/crédito remanescente, que a autoridade coatora EMITA ordem bancária (OB) em favor do IMpetrante, no prazo de 15 (quinze) dias corridos, a contar do término da determinação contida no item "b" acima.
Custas ex lege.
Sem honorários, nos termos do art.25 da Lei 12.016/2009.
Notifique(m)-se a autoridade(s) coatora(s).
Intimem-se as partes.
Deixo de determinar nova remessa ao MPF.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Intimadas da sentença, a União interpôs apelação, no , pugnando pela reforma da sentença, no tocante à fixação de prazo para pagamento da restituição, uma vez que a impetrada depende de prévia dotação orçamentária para a efetivação do pagamento do crédito ao contribuinte, e pela concessão de efeito suspensivo.
Afirma que "não há prazo específico para a efetivação da restituição administrativa, estando a emissão de ordem bancária vinculada à existência de dotação orçamentária para tal fim, o que refoge à competência da autoridade fiscal, uma vez que os valores previstos no Orçamento são recebidos de instâncias superiores da Administração Pública Federal. O pagamento, no caso de restituições, segue a dotação orçamentária."
Intimada da apelação, a Impetrante apresentou contrarrazões no , argumentando que "de nada vale obter a análise dos pedidos de restituição se o contribuinte for submetido a um novo ciclo de espera interminável, afinal se não há prazo para a efetivação da decisão, esta poderá nunca se efetivar".
O Ministério Público Federal não se manifesta sobre o mérito do mandado de segurança em razão da ausência de interesse público a justificar sua intervenção ().
O pedido de concessão de efeito suspensivo foi deferido parcialmente, conforme .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Razoável duração do processo:
O pedido formulado neste mandado de segurança corresponde a análise e conclusão dos pedidos de restituição e, sendo deferidos, a concretização do pagamento, compensando eventuais tributos devidos, no prazo de 30 dias e verificada a existência de saldo remanescente, a expedição de Ordem Bancária em favor do Impetrante.
O direito de petição assegurado no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal, dirigido ao Poder Público, traduz-se em preceito fundamental a que se deve conferir a máxima eficácia, razão pela qual cabe à Administração, como medida necessária ao pleno exercício desse direito pelo Administrado, o dever de apresentar resposta tempestiva.
A duração razoável do processo foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o qual era silente quanto ao prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte.
Por seu turno, a Lei n° 11.457/07, visando suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 241, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.
Nesse diapasão, havendo omissão administrativa por prazo superior a 360 dias, a concessão da segurança é medida que se impõe.
Nesse mesmo sentido, é o entendimento da Terceira Turma Especializada deste Egrégio Tribunal Regional Federal. Confira:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANÁLISE DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FORMULADO NA VIA ADMINISTRATIVA. ART. 24, DA LEI Nº 11.457/2007. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE 360 DIAS PARA DECISÃO ADMINISTRATIVA.
1. Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu, em parte, a segurança para determinar à Autoridade Impetrada que profira decisão administrativa nos pedidos de restituição PER/DCOMP formulados pela Impetrante.
2. Constam dos autos que os dos Pedidos de Restituição (PER/DCOMP’s) foram protocolizados entre 30/04/2018 e 22/05/2019. O presente mandado de segurança foi impetrado em 09/12/2021.
3. A conduta omissiva da Administração, sem justificativas relevantes, afronta direito do administrado à razoável duração do processo administrativo e, em decorrência, o princípio da eficiência, estando, portanto, a omissão administrativa sujeita ao controle do Poder Judiciário, que tem o dever de preservar lesões ou ameaça a direitos, em cumprimento ao disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal (EC nº 45/2004).
4. A Lei nº 11.457, de 2007, estabelece, em seu art. 24, o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para que a administração decida os requerimentos administrativos de matéria tributária.
5. Ainda que haja insuficiência de recursos humanos e materiais no âmbito da Administração Pública, é certo que não pode o contribuinte aguardar indefinidamente a decisão de requerimentos administrativos, o que, além de constituir ofensa ao princípio da eficiência da Administração Pública (CF, art. 37), pode lhe causar sérios prejuízos, equiparando-se ao próprio indeferimento do pedido.
6. No caso dos autos, agiu acertadamente o Magistrado a quo ao determinar que os requerimentos administrativos de restituição de créditos previdenciários fossem decididos no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, pois, levando-se em consideração a data da impetração do presente mandamus e as datas da transmissão dos pedidos de restituição, como já apontado, inegavelmente decorreram mais de 360 dias.
7. Remessa necessária desprovida.
(Remessa Necessária Cível 5129428-43.2021.4.02.5101, MARCUS ABRAHAM, TRF2 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 02-05-2022)
No caso concreto, a Impetrante afirma o transcurso do prazo de 360 dias sem decisão administrativa nos pedidos administrativos elencados na exordial, protocolizados/transmitidos em 26/03/2021, sendo que o mandado de segurança foi impetrado em 21/03/2023.
Assim, a sentença de 1º grau, que determinou à Autoridade Coatora proferir decisão nos 16 requerimentos administrativos/pedidos de restituição discriminados na inicial em 30 dias, merece ser mantida neste ponto.
3. Da fixação de prazo para emissão de Ordem Bancária:
A União - Fazenda Nacional, em sua apelação, defende que a sentença, ao conceder prazo para emissão de ordem bancária em 15 dias, não observa que a autoridade impetrada não possui disponibilidade orçamentária quanto à efetivação do pagamento, inexistindo fixação de prazo pela lei para tal ato.
De fato, não há previsão legal específica quanto ao prazo para se efetivar, na via administrativa, a restituição do indébito, motivo pelo qual este Julgador comungava do entendimento de que, uma vez proferida a decisão administrativa reconhecendo o direito de crédito do contribuinte, não caberia ao Judiciário fixar prazo para a efetivação da restituição, que seguiria, pois, a dotação orçamentária.
Ocorre que, melhor refletindo sobre meu posicionamento e de meus pares, notadamente diante da discussão travada na Apelação Cível n. 5068640-97.2020.4.02.5101, na sessão de julgamento de quórum ampliado do dia 13-06-2022, percebi que se mostrava desarrazoado deixar a mercê da Administração a escolha de quando ela cumpriria efetivamente suas decisões, percepção que se reforçava pelas reiteradas condutas omissivas da Administração narradas em demandas judiciais. Eis a ementa:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. ART. 24 DA LEI Nº 11.457/07. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. PROVIDÊNCIAS À IMPLEMENTAÇÃO DA DECISÃO. CABIMENTO. PRAZO 60 DIAS.
1. A duração razoável do processo foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
2. Não há que se falar em perda superveniente do interesse de agir. A uma, porque a análise do processo administrativo de restituição não decorreu de ato voluntário da autoridade impetrada, que só o fez após a impetração e notificação do mandamus, sendo necessária a prolação de sentença para a formalização da coisa julgada. A duas, porque o objeto do pedido não foi abarcado totalmente no despacho decisório do Fisco, eis que na petição inicial do mandado de segurança a impetrante requereu a conclusão do processo administrativo, bem como a tomada das medidas necessárias à operacionalização e efetivação dos direitos ali deferidos, com a restituição dos valores devidos a título de Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor (CPSS). Entretanto, no caso em tela, é possível o julgamento do mérito por este Tribunal, com fundamento na teoria da "causa madura", nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC/15.
3. Os arts. 48 e 49 da Lei n. 9.784/99 previram tanto o dever da Administração de emitir decisão nos processos administrativos, quanto o prazo de 30 (trinta) dias, após concluída a instrução, para que uma decisão seja tomada. Em relação aos processos administrativos fiscais, a Lei n. 11.457/2007, estabeleceu, em seu art. 24, o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para que a Administração decida os requerimentos administrativos de matéria tributária.
4. No caso em questão, o processo administrativo já foi decidido com o deferimento total do pedido de restituição. Entretanto, em relação ao prazo para o efetivo pagamento, ou seja, para o cumprimento daquilo que foi decidido pela própria Administração, a União sustenta que não haveria um prazo na legislação. Entretanto, a ausência de prazo para que o Poder Público efetivamente cumpra suas decisões representa um esvaziamento completo da efetividade da decisão proferida por absoluta falta de força normativa e de exequibilidade.
5. Nesse passo, considerando a idade da parte autora (69 anos), considerando que já houve extrapolamento do prazo de 360 dias para decidir, considerando ainda que já houve a decisão administrativa, entende-se ser razoável estipular o prazo de 60(sessenta) dias, após o trânsito em julgado, para que seja determinada a restituição em favor da impetrante.
6. Destaca-se que não há que se falar em utilização do mandado de segurança como ação de cobrança, uma vez que a parte não busca a certificação do indébito, isso já foi feito. O caso em questão é aplicar a duração razoável do processo e aplicar, de forma mais ampla, a questão dos prazos.
7. Apelação da impetrante provida.
Deveras, a espera indefinida do cumprimento da decisão pela Administração, além de atentar contra a razoabilidade, milita em desfavor da eficiência, considerando que se espera da Administração a prestação de serviços públicos de qualidade, com os melhores resultados possíveis, e não se olvida que a morosidade está mais atrelada a ineficiência estatal.
Note-se que não se trata de interferência do Judiciário no mérito administrativo, mas de controle judicial da própria legalidade, uma vez que os princípios da razoabilidade, da eficiência, compõem a própria noção de legalidade do ato administrativo.
Assim, entendo que é cabível a fixação de prazo razoável para que a Administração cumpra suas próprias decisões, contudo, o prazo de 15 dias estabelecido pelo juízo a quo é deveras curto.
O Desembargador Federal Dr. Marcus Abraham, na Apelação/Remessa Necessária nº 5107238-86.2021.4.02.5101/RJ, fixou o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da conclusão da decisão administrativa, para que a RFB procedesse à requisição ao Tesouro Nacional da verba necessária ao pagamento ao contribuinte, considerando a exposição realizada por membros da administração da Superintendência da RFB-7região, no dia 13-05-2022, para a magistratura federal da 2ª Região, prazo que igualmente adoto no caso concreto.
Impende frisar que a obrigação aqui discutida se resume em obrigação de fazer, qual seja, que a Administração Tributária profira decisão no processo administrativo fiscal e, consequentemente, implemente a decisão exarada, no prazo fixado judicialmente, visando à efetividade integral do processo. Logo, ela não se confunde com a obrigação de pagar, o que afasta qualquer alegação de violação às súmulas 269 e 271 do STF.
A propósito, colaciono ementa de recente Decisão da lavra do Desembargador Federal Relator Marcus Abraham no mesmo sentido, in verbis:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. ANÁLISE DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FORMULADO NA VIA ADMINISTRATIVA. ART. 24, DA LEI Nº 11.457/2007. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE 360 DIAS PARA DECISÃO ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO DA RESTITUIÇÃO. EMISSÃO DE ORDEM BANCÁRIA. CABIMENTO.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por MARCELO AZEVEDO LIMA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu, em parte, a segurança para determinar à autoridade impetrada a apreciação conclusiva dos Pedidos de Ressarcimento ou Restituição elencados na inicial, no prazo máximo total de 30 (trinta) dias, contado de sua intimação pessoal, deferindo ou não o pedido formulado, nos termos da legislação em vigor.
2. Cuida a hipótese dos autos de mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser determinado à autoridade fiscal que analise os pedidos administrativos de restituição, com posterior compensação dos créditos, abatendo/reduzindo os débitos da Impetrante eventualmente existentes e, em caso de saldo/crédito remanescente, que seja emitida ordem bancária de pagamento no prazo de 30 (trinta) dias.
3. Consta dos autos que uma parte dos Pedidos de Restituição (PER/DCOMP’s) foi transmitida em 13/03/2020 e a outra parte transmitida em 14/08/2020. O presente mandado de segurança foi impetrado em 30/10/2021.
4. A conduta omissiva da administração, sem justificativas relevantes, afronta direito do administrado à razoável duração do processo administrativo e, em decorrência, o princípio da eficiência, estando, portanto, a omissão da Administração sujeita ao controle do Poder Judiciário, que tem o dever de preservar lesões ou ameaça a direitos, em cumprimento ao disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal (EC nº 45/2004).
5. Ainda que haja insuficiência de recursos humanos e materiais no âmbito da Administração Pública, é certo que não pode o contribuinte aguardar indefinidamente a decisão de requerimentos administrativos, o que, além de constituir ofensa ao princípio da eficiência da Administração Pública (CF, art. 37), pode lhe causar sérios prejuízos, equiparando-se ao próprio indeferimento do pedido. Precedente: REsp 1138206/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 01/09/2010.
6. Agiu acertadamente o Juízo a quo ao determinar que os requerimentos administrativos de Restituição de Contribuição Previdenciária a Maior (PERs) fossem decididos no prazo de 30 (trinta) dias, porquanto estavam paralisados há mais de 360 dias sem decisão administrativa.
7. É possível que, no caso de haver saldo/crédito remanescente, seja emitida Ordem Bancária para o efetivo pagamento da restituição requerida.
8. Por certo, não existe previsão legal específica, nem mesmo há qualquer prazo estabelecido nas normas infraconstitucionais que obrigue a Administração ao imediato pagamento, o que, em tese, não caracteriza como ilegal a demora na sua efetivação. No entanto, o princípio da eficiência determina que a atividade administrativa seja desenvolvida para suprir as necessidades dos administrados através de serviços públicos de qualidade, o que não se coaduna com a postergação indefinida da conclusão integral de procedimentos administrativos.
9. Admitir essa indefinição seria violar a garantia constitucional da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal, bem como os princípios que regem a Administração Pública, previstos em seu no art. 37, como os da moralidade e eficiência.
10. O efetivo pagamento de valores já reconhecidos pela Administração é mera decorrência lógica e necessária do requerimento administrativo que se compele a autoridade a decidir. E, deferir um, sem que se garanta igualmente o outro, seria negar efetividade à prestação jurisdicional buscada junto ao Poder Judiciário.
11. O Supremo Tribunal Federal tem decisões que afastam a vedação de uso do mandado de segurança, quando não há debate sobre valores e está evidente a omissão da Autoridade em proceder ao pagamento. E ainda é expresso que o óbice orçamentário para cumprimento deve ser objetivamente mensurável e não pode ser motivação para justificar o reiterado descumprimento da obrigação de fazer. Precedentes: (RMS 26881, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00326 RT v. 98, n. 882, 2009, p. 108-111 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 170-175); ARE 1348690, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 04/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 07-02-2022 PUBLIC 08-02-2022.
12. Uma vez que inexiste previsão legal específica e tomando as informações expostas pela própria Superintendência da Receita Federal da 7ª Região, reconhecido o direito creditório do contribuinte, deve a RFB proceder à requisição ao Tesouro Nacional da verba necessária para o pagamento, o que deve ocorrer em até 90 dias, contados da conclusão da decisão administrativa.
13. Remessa necessária desprovida. Apelação parcialmente provida para assegurar ao Apelante o direito de, além da análise e conclusão dos pedidos de restituição transmitidos há mais de 360 dias, a efetiva compensação, com o abatimento ou redução de eventuais débitos e, em caso de saldo disponível, a emissão de ordem bancária de pagamento, em até 90 dias, contados da conclusão da decisão administrativa.
(TRF-2ª Região, 3ª Turma Especializada, Apelação/Remessa Necessária 5107238-86.2021.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 02-08-2022, juntado aos autos em 26-08-2022) (grifei)
Para que os ônus da demora injustificada, reconhecida pelo Magistrado a quo, e aqui reafirmada, não sejam suportados pelo contribuinte, impõe-se corrigir os valores apurados, em decisão favorável, pela taxa SELIC, a partir do decurso do prazo de 360 dias do protocolo de cada pedido (Tese 1003 STJ).
Tese firmada: O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da lei 11.457/2007).
Consigno, por derradeiro, que o pedido administrativo já foi analisado, tendo sido proferida a decisão administrativa, nos termos do Despacho Decisório do . Esse fato não leva à perda de objeto, mas sim à necessidade de ser confirmada a sentença por acórdão, para fins de resolução definitiva da questão.
4. Conclusão:
Diante de toda a fundamentação supra, merece reparo a sentença apenas no que tange ao prazo fixado para a emissão de ordem bancária, estabelecendo-se novo prazo de 90 dias para tal.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e NEGAR PROVIMENTO à apelação da União - Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001721654v10 e do código CRC 0bbdd5dc.
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Data e Hora: 7/2/2024, às 18:11:4