Apelação Cível Nº 5050976-82.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por DROGARIA BKA LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, segundo o rito ordinário, objetivando, em síntese, o cadastramento e credenciamento no Programa Farmácia Popular.
Como causa de pedir, resumiu a decisão impugnada:
“A autora relata, em síntese, que “constitui-se em pequena farmácia, constituída em 18/10/2013, destinada ao atendimento do comércio varejista farmacêutico, direcionando a sua atuação a população do Bairro de Olaria – Rio de Janeiro.”
Narra que “objetivando a adesão ao PROGRAMA AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR, a Autora tentou proceder ao seu credenciamento junto à página da internet do sítio oficial do Ministério da Saúde, momento em que se cientificou que o credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Farmácia Popular está TEMPORARIAMENTE SUSPENSO”.
Sustenta que a suspensão para abertura de novos credenciamentos perante o programa " Aqui Tem Farmácia Popular " por mais de cinco anos, desde 2014, é ilegal e viola o artigo 57, II, e o “caput” do artigo 25 ambos da Lei nº 8.666/93 e também o artigo 187 do Código Civil.
Alega ser unidade de saúde e possuir em seus quadros pessoas capacitadas para ajudar a população nessa grave crise decorrente da pandemia. Aduz que as pessoas portadoras de doenças respiratórias são consideradas as mais prejudicadas se infectadas pelo coronavírus.
Acrescenta que a maioria dos medicamentos autorizados a ser dispensada a população pelo Programa "Aqui Tem Farmácia Popular" são os usados para o tratamento de pessoas portadoras de doenças respiratórias.
Entende que a discricionariedade da União de impedir novos credenciamentos ao programa, sem prazo definido, impossibilita a demandante de ser mais um canal de distribuição de medicamentos essenciais à saúde da população.”
Evento 3 – Decisão indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela.
Evento 29 – A douta magistrada a quo julgou improcedente o pedido, com fulcro no art. 487, I, do CPC. Custas ex lege. Honorários arbitrados em 10% do valor da causa conforme o art. 85, §3º, I, do CPC.
Evento 34 – Irresignada a parte autora apela, sustentando:
- que “denota-se que a Nova Lei de Licitações determina expressamente que a União deverá permitir o cadastramento permanente de novos interessados, constituindo direito LÍQUIDO E CERTO da Apelante em obter seu credenciamento ao programa, sendo certo, que sua recusa constitui violação ao artigo 79 da Lei 14.133/2021. Ademais, a recusa na emissão do RTA e posterior análise dos requisitos do programa governamental também violam o “caput” do art. 25 da Lei 8.666/93; PCR nº 05 de 28 de setembro de 2017, SEÇÃO III, ANEXO LXXVII e o art. 5º, “caput”, da Constituição Federal, consoante exposto na exordial.”;
- que “Dessa forma, eventuais argumentos utilizados pela União não podem se sobrepor ao disposto no artigo 79 da Lei 14.133/2021, a qual garante o direito postulado pela Apelante. Ademais, consoante salientado na exordial, não há que se falar em limite do controle sobre atos discricionários, pois mesmo os atos discricionários são limitados pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, razoabilidade e segurança jurídica.”;
- que “O ato que suspende a possibilidade de novos credenciamentos fere frontalmente o princípio da legalidade, isonomia, proporcionalidade e livre iniciativa, pois ao instituir a política social representada pelo Programa Aqui Tem Farmácia Popular, a União cumpriu com o “caput” do art. 25 da Lei 8.666/93, porém, em 2014, ao suspender o credenciamento de novos estabelecimentos ao programa a União passou a descumprir também o “caput” do art. 25 da Lei 8.666/93, vedando a participação de outros estabelecimentos junt o ao programa, já que tal medida, pela via direta e indireta, restringe o acesso universal e igualitário da população aos medicamentos que compõe o programa .”;
- que “Dito isto, resta claro o tratamento não isonômico dado pela União as empresas privadas que preenchem os requisitos da Portaria Ministerial atingido, pela via reflexa, as populações das localidades não abrangidas pelos estabelecimentos credenciados e cadastrados juntos ao Programa Aqui Tem Farmácia Popular do Brasil, não se demonstra proporcional e nem razoável resultando cerceamento destes ao direito do acesso à saúde. Nesse sentido, evidente que atuando a administração por meio de convênios nos quais faculta a particulares comercializam medicamentos a preços subvencionados, resta-lhe vedada a suspensão sem limite de prazo a impedir que novos interessados sequer possam concorrer ao fornecimento desta política social, com as vantagens que daí possam resultar.”;
- que “Por fim, salienta-se que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 01º, inciso IV, pauta como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a livre iniciativa, mais adiante em seu bojo, para consolidar tal fundamento, apresenta um capítulo dedicado aos Princípios Gerais da Atividade Econômica (artigos 170 e seguintes da Constituição Federal). Neste, insere -se a livre concorrência como um dos fundamentos basilares e determina a repressão ao abuso do poder econômico que vise eliminar a concorrência, dominar mercados e aumentar arbitrariamente os lucros. O inciso IV do art. 170 da Constituição Federal de 1988 trata do princípio da livre concorrência, que se baseia no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida ou subvertida por agentes econômicos com poder de mercado.”;
- que “O Parágrafo Único do Artigo 2º do ANEXO LXXVII da PORTARIA DE CONSOLIDAÇÃO Nº 5, DE 28 DE SETEMBRO DE 2017, estabelece que o objetivo do Programa Farmácia Popular é disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos Anexo 1 do Anexo LXXVII. Ter acesso ao Programa Farmácia Popular é um direito de todo cidadão brasileiro, sendo ele carente ou não de recursos financeiros.”;
- que “Ademais de se reiterar que a competência discricionária da Apelada não é absoluta e não pode privilegiar as grandes redes em detrimento da Apelante. Ademais, a Apelada não comprovou que as metas do Programa Farmácia Popular já foram atingidas, pelo contrário, restou comprovado que sem a realização de novos credenciamentos e a quantidade de farmácias descredenciadas prejudicaram e prejudicam a eficiência do programa.”;
Requer: “seja o presente recurso conhecido e provido para reformar a r. sentença, dando-se TOTAL PROVIMENTO ao presente recurso para fins de julgar totalmente procedente os pedidos contidos na exordial, já que conforme fundamentações supra, A SUSPENSÃO DOS CREDENCIAMENTOS VIOLA O ARTIGO 79 DA LEI 14.133/2021, bem como deixou de comprovar a motivação e regularidade do ato administrativo que determinou a suspensão do credenciamento de novas farmácias no Programa Farmácia Popular Brasil por período maior que 5 (cinco) anos, violando o artigo 57 da Lei 8666/93, devendo pois ser o feito julgado totalmente procedente nos termos da peça inaugural e razões recursais ora apresentadas, visto que o credenciamento é espécie de procedimento da contratação fundada em inexigibilidade de licitação cuja União tem por obrigação, pela isonomia em analisar a participação de todos os interessados. Requer-se a condenação da Apelada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e exclusão da condenação da Apelante em honorários advocatícios.”
Evento 39 – contrarrazões da União.
É o relatório.
VOTO
Como relatado, trata-se de apelação interposta por DROGARIA BKA LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, segundo o rito ordinário, objetivando, em síntese, o cadastramento e credenciamento no Programa Farmácia Popular.
A pretensão autoral foi inacolhida, sob a seguinte fundamentação:
“A autora, em síntese, insurge-se judicialmente contra alegada ilegalidade na suspensão para abertura de novos credenciamentos perante o programa “Aqui Tem Farmácia Popular”.
O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) é uma iniciativa do Governo Federal que cumpre uma das principais diretrizes da Política Nacional de Assistência Farmacêutica.
Foi implantado por meio da Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004, que autorizava a Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) a disponibilizar medicamentos mediante ressarcimento, e pelo Decreto nº 5.090, de 20 de maio de 2004, que regulamenta a Lei 10.858 e institui o Programa Farmácia Popular do Brasil.
Em 09 de março de 2006, por meio da Portaria GM/MS n° 491, o Ministério da Saúde expandiu o PFPB, aproveitando a rede instalada do comércio varejista de produtos farmacêuticos.
Esta expansão foi denominada “Aqui Tem Farmácia Popular” e funciona mediante o credenciamento de farmácias e drogarias comerciais (privadas), por meio da parceria entre o Governo Federal e o setor privado varejista farmacêutico.
Posteriormente, sobrevieram as Portarias GM/MS nº 749/2009, 3089/2009, 184/2011, 971/2012 e 111/2016, que sucessivamente revogaram as anteriores.
Atualmente, o PFPB é coordenado pela Secretaria de Ciência, Tecnologia, Inovação e Insumos Estratégicos em Saúde (SCTIE/MS) e regulamentado pela Portaria de Consolidação n° 5, de 28 de setembro de 2017, Anexo LXXVII.
O PFPB configura-se numa ação do Governo Federal que visa à complementação da distribuição gratuita de medicamentos garantida pelo Sistema Único de Saúde (SUS), oferecendo alternativa de acesso à assistência farmacêutica com vistas à promoção da integralidade do atendimento à saúde pública, de forma que não substitui as ações e os programas de responsabilidade dos gestores de saúde pública nas três esferas de governo.
A Coordenação do Programa Farmácia Popular (CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS) informa que o credenciamento de novos estabelecimentos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) "Aqui Tem Farmácia Popular" obedece aos seguintes comandos:
Portaria de Consolidação n° 5, de 28 de setembro de 2017, Anexo LXXVII[1]
“Art. 5º No "Aqui tem Farmácia Popular", a operacionalização do PFPB ocorrerá diretamente entre o Ministério da Saúde e a rede privada de farmácias e drogarias, mediante relação convenial regida pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela PRT GM/MS nº 2.898 de 03.11.2021)
§1º A abertura de novos processos de credenciamento de farmácias e drogarias ao PFPB estará condicionada à discricionariedade da Administração Pública, mediante a publicação de instrumento convocatório. (Redação dada pela PRT GM/MS nº 2.898 de 03.11.2021)
§ 2º O instrumento convocatório poderá prever, entre outros: (Redação dada pela PRT GM/MS nº 2.898 de 03.11.2021)
I – o número de vagas disponíveis;
II – regras para seleção dos estabelecimentos;
III – critérios de priorização para seleção dos interessados ao credenciamento;
IV – critérios de eliminação e exclusão do processo de credenciamento; V – condicionantes para manutenção do vínculo junto ao PFPB;
VI – vedações adicionais para participação do PFPB; e
VII – solicitação de documentos adicionais e certidões que comprovem a regularidade e idoneidade da empresa, dos responsáveis legais e sócios.
Art. 10. Poderão participar do PFPB - Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias selecionadas nos termos do instrumento convocatório que atenderem aos seguintes critérios: (Redação dada pela PRT GM/MS nº 2.898 de 03.11.2021)
I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas;
II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente;
III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da Secretaria de Receita Federal do Brasil;
IV - registro na Junta Comercial; V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA);
VI - situação de regularidade com a Previdência Social;
VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF);
VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo;
IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e
X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos.
§ 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão.
§ 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei.
§ 3º Não poderão ser credenciados ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular estabelecimentos cuja matriz, filial e/ou qualquer outro estabelecimento da mesma sociedade empresarial tenha apresentado indícios de irregularidade na operacionalização do PFPB ou esteja em processo de auditoria pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS). (Redação dada pela PRT GM/MS nº 2.898 de 03.11.2021)
§ 4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria.
§ 5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente." (g.n.)
Portanto, conforme estabelece o § 1º, do artigo 5º, da norma regulamentadora do Programa, a abertura de novos processos de credenciamento de farmácias e drogarias ao PFPB está condicionada à discricionariedade da Administração Pública, mediante a publicação de instrumento convocatório e não há obrigatoriedade definida na normativa vigente para abertura periódica de novos credenciamentos no âmbito do Programa.
Ainda que se reconheça que, tratando-se da efetivação do direito fundamental à saúde, a intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas não configura, a priori, violação ao princípio da separação dos poderes em casos excepcionais, entendo que esta não seja a hipótese.
Como demonstrado anteriormente, o programa em questão possui responsáveis, objetivos e critérios pré-estabelecidos em detalhes e apresentados a todos indistintamente, notando-se, inclusive, que a análise sobre os mesmos é tarefa altamente complexa e árdua que demanda apreciação de inúmeros fatores, dados e técnicas, as quais não foram suficientemente apresentadas a estes autos pela autora como lhe incumbia para a comprovação da aduzida ilegalidade atribuída Administração Pública que goza da presunção de legitimidade e veracidade de seus atos.
Não há violação ao princípio da isonomia tendo em vista que a todos foi oportunizada a adesão ao programa, no momento oportuno, quando não havia suspensão.
Nesse sentido, destaco:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. SUSPENSÃO DE CREDENCIAMENTO AO PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO DE EFEITOS GENÉRICOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Preliminarmente, não configura cerceamento de defesa o indeferimento de produção de provas, pois ao juiz, no livre exercício de apreciação dos documentos probantes, compete a análise detida dos elementos que possam conduzir à solução da causa, como lhe permite o ordenamento jurídico. No caso, as informações constantes do processo são suficientes para o seu julgamento. 2. Cinge a controvérsia na suspensão supostamente ilegal e imotivada de novos credenciamentos ao Programa Farmácia Popular do Brasil. A Lei n. 10.858/2004 instituiu referido programa com o objetivo de disponibilizar à população medicamentos básicos a baixo custo, por meio de convênios firmados entre o Ministério da Saúde e os Estados, Distrito Federal, Municípios, hospitais filantrópicos, assim como em redes privadas de farmácias e drogarias. O programa tem por escopo a complementação da distribuição de medicamentos disponibilizados pelo SUS e, portanto, visa atender primordialmente ao interesse público. 3. O ato de credenciamento dos estabelecimentos interessados depende do atendimento de diversos critérios e procedimentos definidos na Portaria de Consolidação n. 5/2017, cuja análise ocorre por ordem cronológica dos pedidos. Verifica-se que o credenciamento de novas farmácias e drogarias no programa foi temporariamente suspenso no dia 05.12.2014 e o apelante solicitou participação no programa em 30.12.2015, quando já estava suspenso. 4. O ato administrativo impugnado se deu por critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública que, nos termos das informações prestadas pela União, teve como motivação o atingimento de meta e de orçamento destinados ao programa. Importante ressaltar que os elementos motivo e objeto do ato discricionário compõem o seu mérito, não podendo haver controle do Judiciário, pois não há, no caso, qualquer indício de ilegalidade. Além disso, também não há que se falar em desvio de finalidade ou ferimento ao princípio da impessoalidade do ato que atingiu a todas as farmácias indistintamente e de maneira genérica, não sendo direcionado ao apelante que, inclusive, fez o seu pedido de credenciamento quando já havia sido estipulada a suspensão. 5. Também não merece prosperar o argumento de que haveria existência orçamentária para a participação de novos estabelecimentos, pois não compete ao Judiciário estabelecer as prioridades orçamentárias ou fazer o direcionamento do dinheiro público, sob pena de interferência indevida na Administração Pública. Precedentes do STJ. 6. Dessa forma, não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade que justifique adentrar o mérito administrativo do ato, até porque o programa Farmácia Popular do Brasil deve priorizar o fornecimento dos medicamentos a baixo custo à população, e não o comércio, como pretende o apelante. 7. No que tange ao valor dos honorários advocatícios de sucumbência, verifica-se que a sentença recorrida respeitou o patamar mínimo de 10% sobre o valor da causa previsto no art. 85, §2º, do CPC, o que atende ao trabalho despendido pelos advogados durante o curso processual. 8. Apelação desprovida.” (g.n.) (AC 1000436-08.2019.4.01.3816, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 07/07/2020 PAG.)
“ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – FARMACIA POPULAR – SUSPENSÃO DE CREDENCIAMENTO PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE – NORMAS LEGAIS CUMPRIDAS – ART. 370 CPC/2015 – PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃO VIOLADO I - Nos termos do art. 198 da Constituição Federal, a implementação de políticas de saúde pública compete ao Poder Executivo. A Lei n. 8.080/90 prevê que a assistência terapêutica integral, incluindo expressamente a farmacêutica, está incluída no campo de atuação do SUS. A regulamentação da Lei nº 10.858/04 pelo Decreto n. 5.090/04, instituiu o Programa "Farmácia Popular do Brasil" (PFPB) e previu ser da responsabilidade do Ministério da Saúde a edição de normas para implementação do programa. Norma interna do Ministério da Saúde, em 2014, determinou a interrupção de credenciamento de novos estabelecimentos no âmbito do PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular". II – Desnecessária a produção da prova requerida com a finalidade de afastar “os critérios adotados para a não realização de novos credenciamentos”, ante a decisão fundamentada de que “a suspensão oficial dos credenciamentos das farmácias no programa resta válida”. Assim, cumprido o disposto no art. 370 do CPC/2015, o qual prevê que cabe ao juiz determinar as provas que entende necessárias ao julgamento. III - A suspensão de novos cadastros no “Programa Aqui Tem Farmácia Popular” está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, e cumpre as normas legais específica sobre o tema, não sendo permitido ao Poder Judiciário fazer ingerências na autonomia da Administração, quando o ato discricionário não se mostra viciado, sob pena de violação ao artigo 2º, da Carta Política. IV- Afastada alegação de ofensa ao princípio da isonomia, tendo em vista que a autora teve oportunidade de aderir ao programa, no momento oportuno, quando não havia suspensão e não o fez por livre vontade. V – Apelação não provida.” (g.n.) (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011227-12.2019.4.02.5118, 7a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2020)”
Evento 34 – Irresignada a parte autora apela, sustentando:
- que “denota-se que a Nova Lei de Licitações determina expressamente que a União deverá permitir o cadastramento permanente de novos interessados, constituindo direito LÍQUIDO E CERTO da Apelante em obter seu credenciamento ao programa, sendo certo, que sua recusa constitui violação ao artigo 79 da Lei 14.133/2021. Ademais, a recusa na emissão do RTA e posterior análise dos requisitos do programa governamental também violam o “caput” do art. 25 da Lei 8.666/93; PCR nº 05 de 28 de setembro de 2017, SEÇÃO III, ANEXO LXXVII e o art. 5º, “caput”, da Constituição Federal, consoante exposto na exordial.”;
- que “Dessa forma, eventuais argumentos utilizados pela União não podem se sobrepor ao disposto no artigo 79 da Lei 14.133/2021, a qual garante o direito postulado pela Apelante. Ademais, consoante salientado na exordial, não há que se falar em limite do controle sobre atos discricionários, pois mesmo os atos discricionários são limitados pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, razoabilidade e segurança jurídica.”;
- que “O ato que suspende a possibilidade de novos credenciamentos fere frontalmente o princípio da legalidade, isonomia, proporcionalidade e livre iniciativa, pois ao instituir a política social representada pelo Programa Aqui Tem Farmácia Popular, a União cumpriu com o “caput” do art. 25 da Lei 8.666/93, porém, em 2014, ao suspender o credenciamento de novos estabelecimentos ao programa a União passou a descumprir também o “caput” do art. 25 da Lei 8.666/93, vedando a participação de outros estabelecimentos junt o ao programa, já que tal medida, pela via direta e indireta, restringe o acesso universal e igualitário da população aos medicamentos que compõe o programa .”;
- que “Dito isto, resta claro o tratamento não isonômico dado pela União as empresas privadas que preenchem os requisitos da Portaria Ministerial atingido, pela via reflexa, as populações das localidades não abrangidas pelos estabelecimentos credenciados e cadastrados juntos ao Programa Aqui Tem Farmácia Popular do Brasil, não se demonstra proporcional e nem razoável resultando cerceamento destes ao direito do acesso à saúde. Nesse sentido, evidente que atuando a administração por meio de convênios nos quais faculta a particulares comercializam medicamentos a preços subvencionados, resta-lhe vedada a suspensão sem limite de prazo a impedir que novos interessados sequer possam concorrer ao fornecimento desta política social, com as vantagens que daí possam resultar.”;
- que “Por fim, salienta-se que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 01º, inciso IV, pauta como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a livre iniciativa, mais adiante em seu bojo, para consolidar tal fundamento, apresenta um capítulo dedicado aos Princípios Gerais da Atividade Econômica (artigos 170 e seguintes da Constituição Federal). Neste, insere -se a livre concorrência como um dos fundamentos basilares e determina a repressão ao abuso do poder econômico que vise eliminar a concorrência, dominar mercados e aumentar arbitrariamente os lucros. O inciso IV do art. 170 da Constituição Federal de 1988 trata do princípio da livre concorrência, que se baseia no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida ou subvertida por agentes econômicos com poder de mercado.”;
- que “O Parágrafo Único do Artigo 2º do ANEXO LXXVII da PORTARIA DE CONSOLIDAÇÃO Nº 5, DE 28 DE SETEMBRO DE 2017, estabelece que o objetivo do Programa Farmácia Popular é disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos Anexo 1 do Anexo LXXVII. Ter acesso ao Programa Farmácia Popular é um direito de todo cidadão brasileiro, sendo ele carente ou não de recursos financeiros.”;
- que “Ademais de se reiterar que a competência discricionária da Apelada não é absoluta e não pode privilegiar as grandes redes em detrimento da Apelante. Ademais, a Apelada não comprovou que as metas do Programa Farmácia Popular já foram atingidas, pelo contrário, restou comprovado que sem a realização de novos credenciamentos e a quantidade de farmácias descredenciadas prejudicaram e prejudicam a eficiência do programa.”;
Requer: “seja o presente recurso conhecido e provido para reformar a r. sentença, dando-se TOTAL PROVIMENTO ao presente recurso para fins de julgar totalmente procedente os pedidos contidos na exordial, já que conforme fundamentações supra, A SUSPENSÃO DOS CREDENCIAMENTOS VIOLA O ARTIGO 79 DA LEI 14.133/2021, bem como deixou de comprovar a motivação e regularidade do ato administrativo que determinou a suspensão do credenciamento de novas farmácias no Programa Farmácia Popular Brasil por período maior que 5 (cinco) anos, violando o artigo 57 da Lei 8666/93, devendo pois ser o feito julgado totalmente procedente nos termos da peça inaugural e razões recursais ora apresentadas, visto que o credenciamento é espécie de procedimento da contratação fundada em inexigibilidade de licitação cuja União tem por obrigação, pela isonomia em analisar a participação de todos os interessados. Requer-se a condenação da Apelada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e exclusão da condenação da Apelante em honorários advocatícios.”
Improsperável o recurso.
A Lei n.º 10.858/2004 autorizou a Fundação Oswaldo Cruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, para assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.
Já o Decreto n.º 5.090/2004 regulamentou a citada Lei e instituiu o Programa Farmácia Popular do Brasil. Tratou ainda sobre o preço de revenda dos medicamentos pelas farmácias e drogarias, especialmente as da rede privada. Confiram-se os dispositivos:
“Art. 1o Fica instituído o Programa "Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei no 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.
§ 1o A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.
§ 2o Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácia e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.
Art. 2o A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde.
Parágrafo único. O Ministério da Saúde poderá firmar convênio com entidades públicas e privadas, visando à instalação e implantação de novos serviços de disponibilização de medicamentos e insumos, mediante ressarcimento, tão-somente, de seus custos de produção ou aquisição.
Art. 3o O rol de medicamentos a ser disponibilizado em decorrência da execução do Programa "Farmácia Popular do Brasil" será definido pelo Ministério da Saúde, considerando-se as evidências epidemiológicas e prevalências de doenças e agravos.
Art. 4o O Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde – SUS”.
A Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde dispôs sobre o Programa Farmácia Popular do Brasil e o seu art. 2º previu o convênio "Aqui Tem Farmácia Popular", objetivando disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos dos Anexos I e II da citada Portaria.
A adesão ao programa pelas farmácias e drogarias no "Aqui tem Farmácia Popular" é autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.
O programa objetiva proporcionar à população necessitada remédios mais baratos, com custos subsidiados em parte pelo governo.
O art. 10 da Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde dispõe sobre os critérios para participação de farmácias e drogarias da rede privada no Programa:
“Art. 10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios:
I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas;
II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente;
III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da Secretaria de Receita Federal do Brasil;
IV - registro na Junta Comercial;
V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); VI - situação de regularidade com a Previdência Social;
VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF);
VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo;
IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e
X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos.
§ 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão.
§ 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei.
§ 3º Não poderão ser credenciadas ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular novas filiais cuja matriz e/ou filial esteja passando por processo de auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS).
§ 4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria.
5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente”.
Como destacou a União, o credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Aqui Tem Farmácia Popular foi interrompido 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas.
A suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade.
Vale ressaltar que em relação a possibilidade de credenciamento individual pela via judicial, cabe a Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB).
Neste sentido, entendeu esta C. 6ª. Turma Especializada:
ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. POLÍTICA PÚBLICA. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO
1. Trata-se de Apelação Cível interposta pela Parte Autora em face de sentença que revogou a tutela antecipada e julgou improcedente os pedidos, com fundamento no art. 487, I, CPC. Condenação da autora ao pagamento das custas e honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, devidamente atualizado, na forma do art. 85, § 3º, do CPC.
2. Pretendeu a Parte Autora, na origem, obter a condenação da União a realizar seu cadastramento e credenciamento no programa Farmácia Popular, apesar de novos credenciamentos estarem suspensos desde 2014.
3. O "Programa Farmácia Popular do Brasil” foi implantado por meio da Lei n. 10.858/2004 e volta-se à assistência da saúde, com a finalidade de tornar eficaz o acesso da população aos medicamentos de baixo custo, sendo parte do custo dos medicamentos subsidiado pela União Federal, mediante a assinatura de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias, consoante disciplinado pelo Decreto n. 5.090/2004.
4. As diretrizes do “Programa Farmácia Popular do Brasil” foram estabelecidas por meio de Portaria do Ministro de Estado da Saúde e os interessados a aderir ao Programa deviam firmar convênio, aceitando todas as regras estabelecidas pelo governo federal, para que recebessem a contrapartida na venda dos medicamentos, que era transferida pelo Fundo Nacional de Saúde. Entretanto, como a própria Apelante noticia em sua inicial, o credenciamento de novos estabelecimentos farmacêuticos no Programa Farmácia Popular do Brasil foi interrompido em 05/12/2014, por decisão do Ministério da Saúde.
5. As inscrições e o cumprimento do programa em questão depende de dotações orçamentárias estabelecidas pela Administração Pública, não cabendo ao Judiciário determinar o credenciamento de novos estabelecimentos, ao arrepio dos estudos de viabilidade econômica por parte da Administração, sob pena de invasão do Judiciário na esfera de competência do Executivo. Nesse passo, concerne à Administração Pública, no âmbito da definição de políticas públicas, com base em critérios de conveniência e oportunidade, optar por permitir ou não o credenciamento de novos estabelecimentos farmacêuticos no “Programa Farmácia Popular do Brasil”.
6. Da análise dos autos, não se evidencia qualquer ilegalidade praticada pela Administração Pública, porquanto a Apelante pediu seu credenciamento no Programa "Farmácia Popular do Brasil" quando o mesmo já se encontrava suspenso. Tal suspensão se deu em caráter geral, ou seja, para todas as farmácias e não só para a Autora, não restando violado, portanto, o princípio da isonomia.
7. Não há violação à livre concorrência, eis que o objetivo do programa em tela não é o comércio, e sim priorizar o fornecimento dos medicamentos a baixo custo à população.
8. O art. 4º do Decreto nº 5.090/2004 estabelece que o Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde, razão pela qual não há que se falar em prejuízo à população local com relação ao acesso aos medicamentos disponibilizados em decorrência do não credenciamento de novos estabelecimentos para a execução do mencionado programa.
9. Não restando demonstrada ilegalidade ou desvio de finalidade que justifique adentrar o mérito administrativo, não se vislumbram razões a ensejar a reforma da sentença proferida.
10. Apelação desprovida. Honorários advocatícios majorados em 1% sobre o valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
(TRF2. Apelação Cível 5000354-06.2021.4.02.5110/RJ. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL REIS FRIEDE. 6ª. Turma Especializada. Data de Julgamento: 15/08/2022)
ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES.
Hipótese na qual a apelante pleiteia obter credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil e no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”. Credenciamento de novos estabelecimentos suspenso desde 2014 pelo Ministério da Saúde. Não pode o Judiciário tomar para si a tarefa de administrador e impor o cadastramento da autora no Programa, em detrimento dos critérios administrativos (art. 2º da Lei Maior). As ponderações das Farmácias que almejam aderir ao Programa devem ser levadas em conjunto à autoridade administrativa, para que, em amplo estudo, se afira a possibilidade de reabertura de adesões. Apelação desprovida.
(TRF2. Apelação Cível Nº 5011741-62.2019.4.02.5118/RJ. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME COUTO DE CASTRO. 6ª. Turma Especializada. Data de Julgamento: 09/03/2021)
Neste cenário jurídico-processual, a meu juízo, a questão foi bem dirimida pela decisão de 1º grau, que enfrentou as questões deduzidas.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e aplico a majoração dos honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001713854v3 e do código CRC c43064ff.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 10/1/2024, às 14:12:55