Apelação Cível Nº 0501077-87.2015.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Niterói da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal para declarar a nulidade do auto de infração inscrito em dívida e, por consequência, extinguir a Execução Fiscal, com a condenação do ente público ao pagamento de honorários fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da dívida, na forma do art. 85, §3º do CPC.
2. Na inicial, o embargante sustentou (i) o direito à gratuidade de justiça; (ii) a impossibilidade de garantir a execução e (iii) que, embora tenha declarado o Imposto de Renda de forma equivocada, não foi notificado pela Receita Federal (Evento 1, dos autos originários)
3. Na r. sentença, concluiu-se que (i) excepcionalmente, admite-se a oposição de Embargos à Execução Fiscal sem a exigência da garantia do Juízo, caso comprovada a inexistência de patrimônio do devedor e (ii) não foi dada a oportunidade do embargante para impugnar o lançamento na via administrativa, pois a intimação por edital não foi precedida da tentativa de intimação pessoal do contribuinte, configurando violação ao devido processo legal e cerceamento do direito de defesa (Evento 76, dos autos originários).
4. Em suas razões recursais, a União almeja, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução do mérito, diante da ausência de garantia da execução.
No mérito, afirma (i) a inexistência de vício procedimental, porquanto a intimação por edital foi precedida da tentativa de intimação pessoal; (ii) a comprovação da notificação pelo correio efetuada em 23/1/2012, por meio das informações referentes aos créditos executados que confirmam, inclusive, a não aceitação de proposta de parcelamento e (iii) a não consumação da prescrição (Evento 80, dos autos originários).
5. Em contrarrazões, o apelado requer o desprovimento do recurso (Evento 87, dos autos originários).
6. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 2).
7. Processo incluído na programação de pautas de julgamento, seguida de manifestação da União do interesse no prosseguimento do feito (Eventos 3 e 15).
8. Desnecessária a manifestação do Ministério Público Federal, na forma do verbete nº 189 das Súmulas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece provimento.
2. A controvérsia recursal limita-se à (i) admissibilidade dos Embargos à Execução Fiscal e (ii) nulidade do processo administrativo fiscal por ausência de notificação do contribuinte.
3. Admissibilidade dos Embargos à Execução Fiscal
O art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 determina que os Embargos à Execução Fiscal somente são admitidos após a integral garantia do Juízo.
Contudo, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ tem flexibilizado essa exigência, manifestando-se no sentido da possibilidade, em caráter excepcional, do ajuizamento dos Embargos à Execução Fiscal sem a prestação da garantia, quando demonstrada a hipossuficiência do embargante.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. GARANTIA DO JUÍZO. HIPOSSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a suspensão do crédito tributário decorrente de multa ambiental. Na sentença, julgou-se extinto o processo, sem resolução do mérito, tendo por fundamento a ausência de garantia do juízo. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada, para se afastar a exigência de garantia do juízo, de forma que o Juízo a quo conheça dos embargos à execução, apreciando as questões de mérito que ali foram ventiladas.
II - O recorrente limitou-se a defender genericamente a ocorrência de violação do art. 1.022 do CPC/2015, sem especificar concretamente sobre quais questões teria a Corte de origem incorrido no vício de omissão, de maneira que se revela inadmissível o recurso especial no ponto, ante a deficiência em sua fundamentação, conforme jurisprudência consolidada na Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicada analogicamente pelo Superior Tribunal de Justiça.
III - Não se desconhece que o art. 16 da Lei n. 6.830/1980 exige a garantia do juízo para embargar a execução fiscal. Todavia, há precedentes desta Corte que possibilitam o ajuizamento dos embargos à execução sem a prestação da garantia descrita no art. 16, §1º, da LEF, desde que demonstrada a hipossuficiência do embargante. Nesse sentido: (AgInt no AREsp n. 2.019.836/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022.) IV - Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp n. 2.122.728/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023 - grifos nossos).
4. No caso, restou demonstrada a hipossuficiência do embargante para garantir o Juízo, porquanto, além de declaração nesse sentido, não foram encontrados bens passíveis de penhora, após diligência do Oficial de Justiça e da exequente (respectivamente, Eventos 1 dos autos dos Embargos e 18 e 23 da Execução Fiscal).
Portanto, a r. sentença merece confirmação, nesse particular.
5. Excepcional intimação por edital
A intimação do contribuinte por meio de edital tem base legal no art. 23, §1°, do Decreto n° 70.235/72, que autoriza essa medida de forma excepcional, quando não for possível a realização da intimação através de qualquer um dos meios previstos. Ressalte-se que o §3º não estabelece ordem de preferência. In verbis:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
(...)
§ 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
Sobre o tema, já se posicionou este Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, senão vejamos, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POSTAL FRUSTRADA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. DECRETO Nº 70.235/72.
1. (...)
3. A possibilidade de notificação do contribuinte por edital encontra amparo no art. 23, §1°, do Decreto n° 70.235/72, que admite tal medida de forma excepcional, quando resultar improfícuo algum dos outros meios de intimação ali previstos, ou seja, pessoalmente, por via postal, telegráfica ou outro meio com prova de recebimento no domicílio tributário. Destaca-se que não há qualquer regra de preferência entre as referidas modalidades de intimação, conforme estabelece o parágrafo 3º do referido dispositivo.
4. A Administração Tributária Federal promoveu regulamente a tentativa de intimação da autora, nos dias 05/10/2018, 08/10/2018 e 09/10/2018 (Evento 13, Anexo 7). Entretanto, como não houve êxito, foi publicado o edital nº 8/2018. Impõe-se concluir que restou suficientemente demonstrada a frustração da tentativa de intimação postal da contribuinte em seu domicílio fiscal, razão pela qual mostra-se legítima e válida a intimação efetuada por edital.
5. Em que pese a autora alegar que o Edital nº 8/2018 não foi disponibilizado na internet ou publicado em Imprensa Oficial, limitando-se a fixação na repartição, de acordo com o já mencionado art. 23, §1º, do Decreto 70.235/75, a intimação pode ser feita por edital publicado: no endereço da administração tributária na internet; em dependência franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou uma única vez, em órgão da imprensa oficial local.
6. A intimação por edital é forma válida e legal de comunicação dos atos ao contribuinte, desde que observados os requisitos para tanto, o que conforme já demonstrado anteriormente, ocorreu no caso em tela. Adotar a interpretação em sentido diverso seria, na verdade, privilegiar a própria torpeza daqueles contribuintes que deixam de manter seus endereços atualizados junto ao Fisco, ou mesmo, que intencionalmente visam esconder-se do mesmo, o que não é admissível.
7. Não há que se falar em nulidade da intimação por edital da autora no procedimento administrativo fiscal, razão pela qual a sentença merece ser reformada.
8. (...)
9. Recurso de apelação provido. (TRF2- AC nº 5033894-43.2019.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, DJe: 17.12.2020)
6. Caso concreto
Constata-se, ao compulsar os autos de origem, mormente a partir das cópias do processo administrativo fiscal juntados pela União, que a intimação por edital não foi precedida da tentativa de intimação do contribuinte pelas vias ordinárias (Evento 69).
Por certo, não há qualquer documento que comprove o envio de notificação pessoal e o recebimento no domicílio do contribuinte e sim apenas publicação de edital genérico com o nome de inúmeros devedores (Evento 69, dos autos de origem).
De fato, o mero registro de notificação pessoal realizada em 23/01/2012 não dispensa da comprovação, por exemplo, através da cópia do Aviso de Recebimento do envio e recebimento da notificação no domicílio do contribuinte (Evento 23, dos autos da Execução Fiscal e 69 dos Embargos).
Acresce-se, a falta de notificação do contribuinte impediu o exercício do direito de defesa na via administrativa com a frustação da possibilidade da impugnação do lançamento, nos termos do art. 11, II, do Decreto 70.235/72, acarretando a nulidade da constituição dos créditos executados e, da respectiva Certidão de Dívida Ativa, impõe-se a extinção da Execução Fiscal, tal como concluiu a instância de origem.
Não fosse isso suficiente, eventual proposta de parcelamento, encaminhada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não convalida a nulidade na constituição do crédito tributário que se manteve diante do cerceamento de defesa do contribuinte.
Nesse sentido:
EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NÃO INDICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA ADMINISTRATIVA. NULIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ AFASTADA. VÍCIO NO LANÇAMENTO. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. A execução fiscal deve estar amparada em título executivo extrajudicial hígido, qual seja, certidão de dívida ativa ( 784, IX, do CPC) que indique o processo administrativo em que regularmente constituído o crédito tributário ( 202, V, do CTN), ou seja, em que tenha ocorrido lançamento com notificação ao sujeito passivo para impugnar (art. 11, II, do Dec. 70.235/72), o que evidenciaria a observância do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa (art. 5º, LV, da CF). 2. Não ostentando requisito legal (art. 202 do CTN), é nula a CDA (art. 203 do CTN), restando afastada sua presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN). 3. A ausência de regular notificação do contribuinte para o oferecimento de defesa administrativa previamente à constituição do crédito implica nulidade da CDA.
(TRF-4 - AC: 50014067820184047117 RS 5001406-78.2018.4.04.7117, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 10/11/2021, PRIMEIRA TURMA)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA.
-Consoante orientação jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça, não há cerceamento de defesa no processo administrativo em razão da nulidade de notificação por edital, se esta foi precedida de adequadas diligências nos endereços indicados pelo contribuinte - Ocorre que no caso dos autos, a notificação por edital não foi precedida das adequadas diligências para intimação real do contribuinte - A realização de notificação por edital quando existente outro endereço para se implementar a diligência, fere os direitos ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, insculpidos no art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal, cabendo ao Poder Judiciário pronunciar a nulidade do ato administrativo - Além disso, a ausência de notificação válida do lançamento prejudica a regular constituição do crédito tributário e, consequentemente, invalida a sua inscrição na dívida ativa, afastando sua exigibilidade e tornando nulo o título executivo dele derivado - Apelação improvida.
(TRF-3 - ApCiv: 00412016420164039999 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 17/02/2021, 4ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/02/2021)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ E IRRF. PAGAMENTO INTEGRAL. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NOTIFICAÇÃO VIA POSTAL. AR. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA CDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA P ARCIALMENTE PROVIDA. DÉBITO REMANESCENTE DESCONSTITUIDO.
(...)
5. É nula a inscrição em dívida ativa de crédito tributário se não antecedida de processo administrativo regular, que garanta ao devedor o contraditório e a ampla defesa. Nula é também, por conseguinte, a Certidão de Dívida Ativa extraída de inscrição irregular, assim como o processo de cobrança dela decorrente ( CTN, artigo 203). Precedentes: TRF2 - AC - APELAÇÃO CIVEL - 486069 - Proc.: 2007.51.01.511799-0/RJ. OITAVA TURMA ESPECIALIZADA. Rel. Des. Federal POUL ERIK DYRLUND. Decisão: 08/02/2011. E-DJF2R 16/02/2011, pág. 352; TRF2 - AC - APELAÇÃO CIVEL - 389471 - Proc.: 2005.50.01.003141-2/RJ. TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA. Rel. Des. Federal PAULO BARATA. Decisão: 05/08/2008. DJU 15/08/2008, pág. 662; TRF2 - AC - APELAÇÃO CIVEL - 127522 - Proc.: 96.02.42336-6/ES. TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA. Rel. Juiz Federal Convocado LUIZ MATTOS. Decisão: 23/10/2007. DJU 05/11/2007
6. A análise do processo administrativo deve permitir uma perfeita elucidação dos fatos 1 controversos que dizem respeito à constituição do crédito tributário e sua inscrição em dívida a tiva. Resultado disso é a presunção de legitimidade de que goza o título executivo. 7. As informações extraídas do Processo Administrativo n.º 10768.208197/2006-17 (e-fls. 152- 174) não permitem aferir a regularidade da notificação via postal, visto não constar dos respectivos autos a juntada do Aviso de Recebimento - AR, não suprindo a deficiência o simples registro, no sistema fiscal, do seu envio. Precedente: TRF2 - 0026285-70.2014.4.02.5101, Rel. D es. Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJe. 13/03/2020.
8. A juntada do AR aos autos do processo administrativo fiscal constitui formalidade essencial à validade da notificação/intimação, pois somente a partir da respectiva análise é possível aferir o efetivo envio da correspondência ao domicilio fiscal do contribuinte.
9. A regular notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade. (Precedentes: AgRg no Ag 922099/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ. 19/06/2008; R Esp 923805/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ. 30/06/2008).
10. A ausência de formalidade essencial na constituição do crédito tributário elide a presunção de certeza e liquidez da CDA, tornando nula a execução. 1 1. Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida.
(TRF-2 - AC: 00358312320124025101 RJ 0035831-23.2012.4.02.5101, Relator: FERREIRA NEVES, Data de Julgamento: 06/11/2020, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 10/11/2020)
7.Majoração dos honorários recursais
Nos termos da jurisprudência do E. STJ, para a majoração dos honorários, exige-se que o recurso tenha sido interposto em face de sentença publicada após a vigência do CPC/2015, que haja imposição de verba honorária pela instância ordinária, devendo-se, ainda, na aferição do montante a ser arbitrado, levar em consideração o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§2º a 10 do art. 85 do CPC/20151.
Assim, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
8. Conclui-se que a apelação merece ser desprovida, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, majorando em 1% os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001697981v38 e do código CRC 93c16d87.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 24/1/2024, às 15:35:59