Apelação Cível Nº 5000655-46.2022.4.02.5003/ES
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo AUTO POSTO ZEZERE LTDA (Evento 23, JFES), nos autos da ação ordinária por ele ajuizada em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP, objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração e do Processo Administrativo nº 48610.011740/2017-76, bem como a restituição integral do valor de R$21.000,00 (vinte e um mil reais), devidamente corrigido com juros e correção monetária desde o desembolso. Subsidiariamente, postula a redução da multa aplicada.
Sustenta o Autor, na inicial (Evento 1 – INIC1, JFES), que foi autuado pela ANP por, supostamente, comercializar etanol fora dos padrões normativos.
Afirma que apresentou defesa prévia no processo administrativo e que, nesta ocasião, em 08/11/2017, solicitou análise das amostras dos combustíveis. Aduz que na ocasião da análise, em 18/04/2019, as amostras o referido combustível já havia evaporado dos recipientes em que estavam condicionados devido ao grande lapso temporal entre a data da requisição do exame técnico por parte do Autor e o agendamento pela ANP, ocasionando “a perda da oportunidade de produção da prova, por culpa exclusiva da demora deste órgão administrativo que somente deferiu a produção da perícia técnica na amostra de combustível retida pela recorrente após o lapso temporal de quase 02 (dois) anos do requerimento ter sido formulado, prazo em muito superior aos 30 dias determinados pelo Parágrafo Único do Art. 17, do Decreto 2.953/99, que regulamenta o processo administrativo perante a ANP.”
Informa que interpôs recurso administrativo que foi julgado parcialmente procedente, minorando a multa para o valor de R$30.000,00 (trinta mil reais) e que havia a possibilidade de realizar o pagamento no prazo legal, com redução de 30% (trinta por cento) do valor da multa, ou seja, o Autor adimpliu a multa, efetivamente, pelo valor de R$21.000,00 (vinte e um mil reais).
Indica que o processo administrativo é nulo em razão do excesso de prazo para julgamento, desrespeitando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, bem como por violação ao parágrafo único do art. 17, do Decreto 2.953/99, que regulamenta o processo administrativo perante a ANP.
Assevera que o combustível fora do padrão foi adquirido por meio da fornecedora Atlântica Petróleo, que o adquire da Usina Canabrava, que entrega o combustível pronto para revenda ao consumidor final e que esta Usina estava fornecendo combustíveis fora dos padrões legais, sendo a suposta adulteração culpa exclusiva de terceiro, excluindo, assim, sua responsabilidade.
Assevera, por fim, que o auto de infração deve ser considerado nulo em razão do princípio da insignificância, ante a pequenez de qualquer lucro eventualmente atingido.
Postula, por essas razões, a nulidade do auto de infração e do processo administrativo em questão, bem como a restituição da multa indevidamente paga. Subsidiariamente, requer a redução da multa aplicada, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Foi proferida sentença (Evento 18, JFES) que julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, sob fundamento, em síntese, de que “não há qualquer nulidade no Auto de Infração ou no processo administrativo no qual foi assegurada a ampla defesa e tampouco na gradação das penalidades impostas, devendo a autuação ser mantida, bem como a multa aplicada”. Assim, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
A ANP manifestou-se ciente da sentença proferida (Evento 22, JFES).
Irresignado, o Autor interpôs apelação (Evento 23, JFES) sustentando, em suma:
a) nulidade do processo administrativo por violação do parágrafo único do art. 17, do Decreto nº 2.953/99, que determina que a decisão proferida pela autoridade julgadora deverá ser realizada em até 30 (trinta) dias após o recebimento do processo. Indica que, no caso em tela, “o recurso foi interposto em 20/06/2017 tendo sido deferida a produção da prova em novembro de 2017, com perícia técnica designada para a data de 05/12/2017, no Laboratório da Universidade Federal do Rio de Janeiro, sendo que a decisão somente foi proferida em 16/08/2018”. Indica, portanto, ser inválido o auto de infração objeto da presente ação, por ter ultrapassado o prazo de 30 dias para sua apreciação;
b) que não há responsabilidade do Recorrente, visto que restou comprovado que todos os fatos a ele imputados são originários da conduta comissiva e exclusiva da Usina Canabrava, sendo a penalidade nula;
c) que ao caso se aplica o princípio da insignificância, pois “considerando a própria métrica apresentada pela ANP, a vantagem indevida auferida pela Recorrente a cada tanque de 5 mil litros de combustível seria de R$ 30,85 (trinta reais e oitenta e cinco centavos), o que faz cair por terra a fundamentação da ANP e o disposto pelo Juízo primevo em sede de sentença.” Indica, assim, que a penalidade foi fixada levando-se em consideração apenas a gravidade da infração, sem observar que o Recorrente não lucrou absolutamente nada com a infração tipificada;
d) que a multa deve ser reduzida com fulcro nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que o valor da penalidade onera demasiadamente o Requerente. Indica, assim, que “O artigo 150 da Constituição Federal diz que o poder público não pode impor impostos confiscatórios, ou seja, aqueles cujo valor, em vez de servir para o Estado arrecadar o suficiente, o razoável, para prestar serviços à sociedade, permitindo que o contribuinte continue suas atividades, na verdade lhe transferem parcelas significativas do patrimônio deste último, dificultando a continuidade de referidas atividades ou até inviabilizando-as definitivamente. A cobrança de somas excessivas é, pois, proibida”;
Postula, por essas razões, a reforma da sentença para que sejam reconhecidas as nulidades do auto de infração e do processo administrativo, extinguindo a pena de multa aplicada. Subsidiariamente, postula a redução da penalidade imposta, com a expedição de alvará em favor do Recorrente da respectiva diferença entre a multa aplicada e o valor pago.
Contrarrazões pugnando o desprovimento do apelo e a majoração dos honorários advocatícios fixados (Evento 28. JFES).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo AUTO POSTO ZEZERE LTDA (Evento 23, JFES), nos autos da ação ordinária por ele ajuizada em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP, objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração e do Processo Administrativo nº 48610.011740/2017-76, bem como a restituição integral do valor de R$21.000,00 (vinte e um mil reais), devidamente corrigido com juros e correção monetária desde o desembolso. Subsidiariamente, postula a redução da multa aplicada.
Sustenta o Recorrente, em seu apelo (Evento 23, JFES), a nulidade do processo administrativo por violação do parágrafo único do art. 17, do Decreto nº 2.953/99, que determina que a decisão proferida pela autoridade julgadora deverá ser realizada em até 30 (trinta) dias após o recebimento do processo.
Aduz que não pode ser responsabilizado pela infração, pois restou comprovado que todos os fatos a ele imputados são originários da conduta comissiva e exclusiva da Usina Canabrava, sendo a penalidade nula;
Afirma que ao caso se aplica o princípio da insignificância, haja vista que a penalidade foi fixada levando-se em consideração apenas a gravidade da infração, sem observar que o Recorrente não lucrou absolutamente nada com a infração tipificada.
Indica que a multa deve ser reduzida com fulcro nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, postulando, por essas razões, a reforma da sentença para que sejam reconhecidas as nulidades do auto de infração e do processo administrativo, extinguindo a pena de multa aplicada. Subsidiariamente, postula a redução da penalidade imposta, com a expedição de alvará em favor do Recorrente da respectiva diferença entre a multa aplicada e o valor pago.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso interposto.
Cinge-se a controvérsia à legalidade do auto de infração lavrado e do respectivo processo administrativo, devendo-se averiguar se há nulidade em razão do excesso de prazo para julgamento do processo, da culpa exclusiva de terceiro (Usina Canabrava) ou se a infração pode ser excluída em razão da insignificância. Subsistindo a autuação, deve-se averiguar a proporcionalidade e a razoabilidade no quantum fixado a título de multa, analisando se a penalidade merece ser reduzida.
Passo à análise do mérito.
Apura-se dos autos que o Posto Apelante foi autuado por comercializar Etanol Hidratado Comum em desconformidade com as especificações estabelecidas na legislação vigente com relação ao teor de Metanol, apresentando um resultado de 1,3% Vol., Máx, quando o especificado é de 0,5, com tolerância de até 0,7%, o que constitui infração ao inciso V do art. 22 c/c inciso X do art. 21, ambos da Resolução ANP nº 41/2013 e ao Regulamento Técnico ANP nº 2/2015, da Resolução ANP nº 19/2015 (Evento 9, OUT5, fls. 02/03, JFES).
Transcreve-se abaixo os dispositivos da Resolução ANP nº 41, de 05 de novembro de 2013:
“Art. 21. É vedado ao revendedor varejista de combustíveis automotivos:
(...)
X - disponibilizar para comercialização ou comercializar combustíveis automotivos ou querosene iluminante a granel que não se enquadrem nas especificações estabelecidas na legislação vigente, e/ou gasolina automotiva na qual esteja presente marcador de solventes”.
“Art. 22. O revendedor varejista de combustíveis automotivos obriga-se a:
(...)
V - somente armazenar ou comercializar combustíveis automotivos, óleo lubrificante envasado ou a granel de acordo com o registro de produto, e querosene iluminante a granel, sob sua responsabilidade, conforme as especificações técnicas estabelecidas na legislação em vigor”;
A prática infracional foi apenada nos termos do art. 3º, da Lei 9.847/99, por expressa previsão legislativa contida no caput do art. 7º e no caput e incisos I e XV do art. 8º, ambos da Lei nº 9.478/97, in verbis (Evento 9, OUT5, fls. 03, JFES):
“Art. 3o A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes:
I - exercer atividade relativa à indústria do petróleo, à indústria de biocombustíveis, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, sem prévio registro ou autorização exigidos na legislação aplicável: (Redação dada pela Lei nº 12.490, de 2011)
Multa - de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);”
“Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. ”
“Art. 8o A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe: (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)
I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)
(...)
XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.”
Feitas tais considerações, vale frisar que a ANP é uma autarquia federal, sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem por atribuição regular e fiscalizar o abastecimento nacional de combustíveis e as atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.
Neste sentido, o auto de infração lavrado pela Agência, no âmbito de seu exercício legal de poder de polícia, caracteriza-se como ato administrativo e, portanto, goza das presunções de legalidade, legitimidade e veracidade. Tais presunções, entretanto, são relativas e podem ser ilididas por prova robusta e inequívoca em sentido contrário.
Logo, diante das presunções atribuídas ao auto de infração, não há que se falar em inversão do ônus da prova, competindo ao Autuado, ora Recorrente, reunir elementos que possam descaracterizar a infração lavrada.
Assim, visando a nulidade do processo administrativo, sustenta o Apelante, em seu recurso, violação do parágrafo único do art. 17, do Decreto nº 2.953/99, que determina que a decisão proferida pela autoridade julgadora deverá ser realizada em até 30 (trinta) dias após o recebimento do processo, afirmando que a mora administrativa ofendeu o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. Neste eito, confere-se o artigo:
Art. 17. A decisão da autoridade encarregada do julgamento conterá:
I - o relatório resumido da autuação e da defesa;
II - a indicação e os fundamentos da penalidade imposta, ou da nulidade ou improcedência da autuação.
Parágrafo único. A decisão deverá ser proferida em prazo não superior a trinta dias contados a partir da data do recebimento do processo e será comunicada ao interessado, na forma indicada no art. 12 deste Decreto.
Em que pese as alegações do Recorrente, verifica-se que o processo administrativo foi devidamente instaurado, notificando-se o Posto Autuado para apresentação de defesa prévia, bem como concedendo-lhe a possibilidade de produção de provas (análise da contraprova).
Após proferida a decisão administrativa de primeira instância (Evento 9, OUT7, fls. 07/19), o Apelante apresentou recurso administrativo (Evento 9, OUT7, fls. 26/40) que foi julgado mediante decisão devidamente fundamentada, sendo parcialmente provido para reduzir a penalidade a ele imposta (Evento 9, OUT10, fls. 11/16).
Deste modo, embora tenha havido desrespeito ao prazo previsto para conclusão do processo administrativo, não se vislumbra nenhuma afronta ao contraditório, à ampla defesa ou ao devido processo legal, caracterizando-se a demora como mera irregularidade, insuscetível de ocasionar a nulidade de todo o procedimento, tendo em vista que no âmbito administrativo se aplica o princípio da pas de nullité sans grie e, portanto, ausente a comprovação do prejuízo, não há que se falar em nulidade.
Ademais, o parágrafo único do art. 17, do Decreto nº 2.953/99 estabelece um típico caso de prazo impróprio, fixado pela lei apenas como parâmetro para sua prática, uma vez que ausente qualquer penalidade ante o seu descumprimento, considerando-se, assim, o ato praticado após o prazo, que não acarrete prejuízo, como válido e eficaz.
No que concerne à suscitada culpa exclusiva de terceiro, na qual o Recorrente indica que a Usina Canabrava foi responsável pela adulteração do combustível, destaca-se que o art. 21, da Resolução ANP nº 41/2013 estabelece a responsabilidade do revendedor varejista sobre a qualidade e a conformidade do combustível revendido.
Ainda que assim não fosse, o fato de ter havido fiscalização na Usina e a posterior condenação administrativa nos moldes dos artigos acima descritos não exime o Recorrente da fiscalização por ele suportada, por ser impossível precisar se o combustível fiscalizado na Usina se referia ao mesmo carregamento entregue ao Posto.
Logo, a responsabilidade do Recorrente decorre de expressa previsão legal e não há nos autos qualquer prova de que a adulteração do combustível possa ser imputada a terceiros.
Neste sentido, tem-se ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. VENDA DE COMBUSTÍVEL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. LEI Nº 9.847/99. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Apelação contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado pelo apelante, no sentido de que fosse declarada a nulidade dos autos de infração nº 315417, 282807 e 304925, com a consequente extinção da multa aplicada. 2. Insurge-se o apelante, na origem, contra a multa que lhe foi imposta, no valor de R$ 2.305.000,00 (dois milhões, trezentos e cinco mil reais) e contra a decisão que revogou a sua autorização de revenda de combustível. 3. O revendedor de combustíveis automotivos está obrigado a garantir a qualidade daquilo que oferece ao público, razão pela qual deve responder pela comercialização de produtos fora das especificações técnicas. A atuação da ANP tem como escopo tanto proteger o consumidor, ao impedir que combustível adulterado seja comercializado, como evitar concorrência desleal entre as empresas, prevenindo e desestimulando a prática de atos ilegais e garantido que o consumidor tenha acesso às informações de seu interesse. O apelante não pode se eximir de sua responsabilidade, sob o argumento de que a adulteração do combustível era indetectável ou que agiu de boa-fé, seja em relação à instalação dos termodensímetros, seja no tocante ao fornecimento de informações acerca do fornecedor do produto. 4. O apelante não negou as irregularidades que lhe foram imputadas nem se desincumbiu do ônus de comprovar as suas alegações, razão pela qual deve prevalecer a presunção de legitimidade que militam favor dos atos administrativos (TRF2, 6ª Turma Especializada, AG 00080904320164020000, Rel. Des. F ed. SALETE MACCALÓZ, DJE 9.12.2016). 5. A venda de combustíveis é atividade que exige especial proteção ao consumidor e ao meio ambiente. Diante da comercialização de combustível que não se enquadra nas especificações exigidas, nem no controle de qualidade ditado pelas normas pertinentes, não há que se falar em nulidade dos autos de infração(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 00021515420114025110, Rel. Des. Fed. GUILHERME D IEFENTHAELER, DJE 23.11.2015). [...] 9. Nos termos do art. 4º da Lei 9.847/99, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição do infrator e os seus antecedentes. Na hipótese, a autoridade administrativa levou em conta a gravidade do fato e os motivos e consequências da infração, encontrando- s e a decisão devidamente fundamentada quanto as razões acerca da fixação do valor. 10. O valor fixado a título de multa não se mostra desarrazoado ou desproporcional, quando fixado em observância aos limites estabelecidos em lei e observada a condição econômica do infrator, não competindo ao Poder Judiciário intervir, sob pena de invadir o mérito administrativo(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 00479527820154025101, Rel. Juiz Fed. Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO, DJE 10.11.2016). Ademais, não trouxe o apelante nenhum elemento de prova capaz de evidenciar minimamente a precariedade de sua de sua situação financeira, não existindo evidências de que a multa comprometeria o funcionamento da empresa. 11. Apelação não provida. (TRF2, Apelação 0012174-81.2014.4.02.5101, VICE-PRESIDÊNCIA, Relator RICARDO PERLINGEIRO, Disponibilizado em 11/06/2018)
No que diz respeito à alegada aplicação do princípio da insignificância à infração autuada, destaca-se, por oportuno, que o referido princípio, corolário do princípio da intervenção mínima, se aplica tão somente às ilicitudes penais, uma vez que o Direito Penal se resguarda à proteção dos bens jurídicos mais relevantes e, diante da conduta minimamente ofensiva, competirá às searas cíveis e administrativa sua punição, e não à penal.
Feitas tais considerações, demonstra-se que não há sentido em invocar a aplicação do princípio da insignificância no âmbito do Direito Administrativo.
Além disso, a conduta típica descrita no art. 21, inciso X, da Resolução ANP 41/2013 (“X - disponibilizar para comercialização ou comercializar combustíveis automotivos ou querosene iluminante a granel que não se enquadrem nas especificações estabelecidas na legislação vigente, e/ou gasolina automotiva na qual esteja presente marcador de solventes.”) configura infração de mera conduta, que se efetiva independentemente do dano concreto ou da aferição de lucro, caracterizando-se, portanto, como infração formal que se consuma com a simples disponibilização para comercialização dos combustíveis automotivos fora das especificações da legislação vigente.
Assim, é irrelevante para configuração do tipo infrator se houve ou não lucro por parte do agente, restando caracterizado o ilícito administrativo pelo simples fato do Apelante comercializar ou disponibilizar ao comércio o combustível em desacordo com a legislação vigente.
Demonstra-se, deste modo, ser inaplicável o princípio da insignificância no caso concreto.
Por fim, no que concerne à dosimetria da pena, frisa-se que a aplicação da penalidade configura discricionariedade administrativa, que só pode sofrer interferência do Poder Judiciário em caso de teratológica ofensa à razoabilidade ou à proporcionalidade.
Nota-se que a pena, no âmbito da decisão que julgou o recurso administrativo, foi devidamente valorada e aplicada. Neste sentido, não vislumbro razões para modificação do quantum fixado a título de multa, por não competir ao Poder Judiciário intervir nas escolhas decorrentes da conveniência e da oportunidade da Administração, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Ressalta-se, assim, que ao Poder Judiciário é permitido apenas o controle de legalidade dos atos administrativos, não cabendo ao julgador adentrar no mérito administrativo, nem mesmo servir de instância revisora das decisões tomadas pelas Autoridades Administrativas.
Neste eito, verifica-se que a ANP agiu dentro do poder de polícia que lhe é conferido pela legislação infraconstitucional, o procedimento administrativo seguiu os trâmites devidos, em observância ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa e a penalidade foi devidamente valorada e fixada em conformidade à legalidade.
Além disso, todos os argumentos ventilados pelo Autuado no âmbito do processo administrativo foram devidamente combatidos, encontrando-se as decisões com fundamentações suficientes e a penalidade adequadamente graduada.
Logo, resta demonstrado que o Recorrente não produziu qualquer prova apta a destituir as presunções de legalidade e veracidade que incidem sobre o auto de infração, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos, evitando-se a transcrição.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso e majorar os honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001674966v2 e do código CRC c1d006c6.
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Data e Hora: 7/11/2023, às 16:24:58