Apelação Cível Nº 5002579-71.2022.4.02.5107/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por MIRACABO PAPELARIA E INFORMATICA EIRELI em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Itaboraí - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória dos débitos ficais oriundos da execução fiscal nº 5003055-80.2020.4.02.5107.
Na origem, cuida-se de ação anulatória ajuizada pela Apelante em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL de acordo com os seguintes pedidos iniciais:
Requer e espera seja o presente pedido acolhido por esse r. Juízo julgando-o procedente para determinar a exclusão da Autora do pólo passivo da Execução Fiscal nº 5003055-80.2020.4.02.5107, ante a inexistência da condição de grupo econômico/familiar com a empresa Brasilpama e/ou ainda a inexistência de qualquer comprovação de fraude, bem como determinar o desbloqueio de eventuais valores ou bens bloqueados e/ou penhorados.
Requer ainda a condenação da Ré nas verbas sucumbenciais, inclusive nos honorários advocatícios.
Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a documental e pericial.
A propósito a execução fiscal 5003055-80.2020.4.02.5107 foi ajuizada para cobrança de créditos no montante de R$ 79.710.059,65 em face da devedora BRASILPAMA MANUFATURA DE PAPEIS EIRELI.
No evento 11 daquele feito, o magistrado reconheceu a formação de grupo econômico de fato envolvendo a empresa principal executada com claro intuito de fraudar o fisco, incluindo como respónsável solidária a Apelante, afirmando que "Para desempenho de suas atividades e com o alegado fito de burlar a Receita Federal, Mauricio Zacarias Constancio e sua esposa Jovina Celia Schelck do Nascimento não constavam como sócios, mas receberam diversas procurações e mandatos para comandar e gerir a empresa. Recebeu da Ataka Brasil (cuja gestão, na época, cabia ao sr. Mauricio Zacarias Constancio, por procuração/mandato) a quantia alegadamente fraudulenta de R$ 8.979.713,00."
Em razões recursais, defende, preliminarmente, a nulidade da sentença na medida em que justificou a "necessidade da produção da prova pericial técnica contábil e da prova testemunhal para os fins de comprovar a impossibilidade de inclusão da empresa Miracabo no polo passivo do executivo fiscal, sob o equivocado argumento de grupo econômico."
Afirma que com a prova pericial, através dos documentos fiscais e contábeis da Autora que seriam apresentados ao i. Perito nomeado, apurar-se-ia:
i) a inexistência de confusão patrimonial, onde restaria demonstrado que a Apelante jamais adquiriu ou vendeu bens a empresa Brasilpama;
ii) que a Apelante jamais participou dos fatos geradores dos tributos executados pela Apelada junto a empresa Brasilpama;
iii) a inexistência de comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes do suposto grupo econômico;
iv) que o único socio da Apelante desde 25.04.2008 é o Sr MAURICIO DUARTE PAULA SOUZA, o que já leva a conclusão da ausência da comprovação de formação de grupo econômico, tendo em vista que todos os fatos geradores executados na empresa principal, in casu BRASILPAMA, são da competência de janeiro de 2013 em diante;
v) ainda restaria comprovado a inexistência de interesse integrado, a comunhão de interesses e a autuação conjunta da empresa ora Apelante junto a devedora principal (Brasilpama).
Complementa que "através da produção da prova testemunhal, onde seriam requeridos os depoimentos dos gestores e administradores de todas as empresas envolvidas, restaria demonstrada a ausência de todos os motivos que levaram a Apelada a incluir a ora Apelante como pertencente ao grupo econômico."
Argumenta que o indeferimento das provas requeridas pela Apelante com o único fito de comprovar os fatos alegados na inicial, importam em cerceamento do seu direito de defesa, consoante entendimento pacífico do e. Superior Tribunal de Justiça.
No mérito, alega que "não se pode admitir a tese perpetrada pela Exequente, ora Apelada, de que um membro da família, seja de primeiro, segundo ou terceiro grau, irá constituir um grupo econômico ou grupo familiar, apenas pelo fato de serem integrantes da família, pois como se sabe, em qualquer seio familiar, quando um se torna pessoa de sucesso, os outros acabam tentando seguir o caminho daquele de sucesso."
Destaca que nunca existiu entre a empresa Executada Brasilpama Manufatura de Papéis Eireli e a empresa Miracabo Papelaria e Informática identidade de sócios e/ou endereço, ressaltando que Katia do Nascimento Constancio participou do quadro societário da empresa Miracabo pelo curto período de 03.07.2006 a 25.04.2008, conforme comprovam a quarta e sétima alteração contratual.
Aduz que o único sócio da empresa Miracabo desde 25.04.2008 é MAURÍCIO DUARTE PAULA SOUZA, que sequer possui QUALQUER PARENTESCO com Mauricio Zacarias Constancio, Jovina Celia Schelck do Nascimento ou ainda Katia do Nascimento Constancio, sendo esta última a única sócia que a empresa Autora, ora Apelante, teve em comum com as demais empresas.
Entende que, ao contrário da fundamentação exposta na r. Sentença recorrida, o fato de pessoas (físicas ou jurídicas) supostamente pertencerem a um mesmo grupo econômico ou familiar, por si só, não autoriza a cobrança do crédito tributário, inadimplido pelo devedor original, contra outras empresas do mesmo grupo.
Pontua que entende-se por interesse em comum a prática do fato gerador conjuntamente pelas empresas, ou a participação efetiva de ato fraudulento que tenha gerado economia tributária para uma das empresas.
Considerando que os fatos geradores dos débitos objetos do executivo fiscal movido em face da empresa Brasilpama são do período do ano de 2012, 2013, 2017, 2018 e 2019, conclui que estes não possuem qualquer correlação com o período de 03.07.2006 a 25.04.2008, em que Katia do Nascimento Constancio figurou como sócia da empresa Miracabo.
Aponta a ausência de provas que justifiquem a responsabilidade solidária.
Por fim, formula os seguintes requerimentos:
Ante o exposto, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação, para:
a) declarar a nulidade da r. Sentença recorrida, e consequentemente seja determinada a remessa dos autos à origem para que seja possibilitado o prosseguimento da fase instrutória, com a produção da prova pericial técnica contábil e da prova testemunhal;
b) ultrapassada a preliminar de nulidade da r. Sentença recorrida, caso entenda este e. Tribunal que o feito se encontra maduro para julgamento, requer a reforma da r. Sentença recorrida para os fins de determinar a exclusão da Apelante do pólo passivo da Execução Fiscal nº 5003055- 80.2020.4.02.5107, ante a inexistência da condição de grupo econômico/familiar com a empresa Brasilpama e/ou ainda a inexistência de qualquer comprovação de fraude, bem como determinar o desbloqueio de eventuais valores ou bens bloqueados e/ou penhorados; e
c) a condenação da Apelada nas verbas sucumbenciais, inclusive nos honorários advocatícios.
Contrarrazões no evento 65.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, a sentença julgou improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória dos débitos ficais oriundos da execução fiscal nº 5003055-80.2020.4.02.5107.
Primeiramente, a preliminar de nulidade da sentença não será acolhida. Explico.
Compulsando os autos, observa-se, no evento 18 e 27 da origem, que a parte protestou pela produção de prova testemunhal e pericial visando comprovar i) que jamais adquiriu ou vendeu bens a empresa Brasilpama; ii) que jamais participou dos fatos geradores dos tributos executados pela Apelada junto a empresa Brasilpama; iii) a inexistência de comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes do suposto grupo econômico; iv) que o único socio da Apelante desde 25.04.2008 é o Sr MAURICIO DUARTE PAULA SOUZA e v) a inexistência de interesse integrado, a comunhão de interesses e a autuação conjunta da empresa ora Apelante junto a devedora principal (Brasilpama).
Sabe-se que cabe ao juiz decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias
O Superior Tribunal de Justiça entende que não configura cerceamento de defesa quando o Tribunal de origem entender pela prescindibilidade de produção de prova pericial, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente.
A meu ver, a comprovação de tais fatos não depende de prova pericial ou testemunhal e tais alegações somente poderiam ser afastadas pela apresentação dos documentos relacionados aos atos sobre os quais foi imputada, a fim de ilidir a vasta documentação apresentada pela União Federal.
A propósito, a parte quer provar através de perícia de seus registros financeiros ou qualquer outro documento contábil que jamais adquiriu ou vendeu bens a empresa Brasilpalma. No entanto, trata-se de prova completamente inócua, na medida em que foi autuada exatamente por ser constatada movimentação financeira incompatível com a receita declarada.
Assim, a prova pericial é totalmente dispensada nesse caso, de modo que a Apelante deveria ter instruído o processo com a documentação que comprovasse a legalidade das operações estranhas à sua receita, documentos estes que não foram encontrados em procedimento fiscal, como contratos que comprovem as aquisições de matérias-primas lançadas como custo por outras empresas ou, ainda, as Notas Fiscais registrando as operações de vendas.
Portanto, correta a decisão do magistrado a quo que indeferiu a prova pericial por entender que não demonstrada "a necessidade de conhecimento técnico ou científico, sendo certo que o que se pretende comprovar pode ser demonstrado na via documental."
Nesse sentido, a jurisprudência desta Terceira Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o magistrado tem liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito suscitadas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa. "Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, assim como a de indeferir aquelas que considerar desnecessárias ou meramente protelatórias" (STJ, 3º Turma, Resp 201600469274, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELIZZE, DJe 30.06.2016). 2. Correta a conclusão do Juízo a quo ao ressaltar que a prova a ser produzida de forma útil a solucionar a lide não seria a pericial, porque a questão relativa à existência ou não de sucessão empresarial e de formação de grupo econômico não demanda conhecimento técnico especializado, mas sim a análise dos documentos carreados aos autos. 3. No tocante ao reconhecimento da corresponsabilidade do embargante JOÃO GILBERTI SARTÓRIO e a formação de grupo econômico entre a empresa executada - MERCANTIL REIS MAGOS LTDA e as demais empresas comandadas por JOÃO GILBERTI SARTÓRIO, ressalte- se que esta Corte já proferiu diversas decisões tratando do tema (processos n. 0006982- 16.2013.4.02.5001; 0113599-63.2014.4.02.5001; 0001008-95.2013.4.02.5001; 0007851- 18.2009.4.02.5001; 0007757-70.2009.4.02.5001). A formação do grupo econômico e a sucessão tributária também foram constatadas em outros processos em trâmite na Seção Judiciária do Espírito Santo (SJES). 4. A desconsideração da personalidade jurídica, embora seja medida excepcional, é admitida quando ficar caracterizado desvio de finalidade, confusão patrimonial ou dissolução irregular da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg no Ag 668.190/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 16/09/2011, e REsp 907.915/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27/06/2011. Os fatos apurados pelo fisco permitem a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade devedora (art. 50 do Código Civil) como forma de atingir os bens das pessoas físicas e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, estando em conformidade com a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 5. Verifica-se nesta e em outras ações a formação de grupo econômico e a sucessão 1 empresarial. Todas as informações corroboram a identidade de elementos corpóreos e incorpóreos que configuram a sucessão estabelecida no art. 133 do CTN, pois revelam que tais empresas integram o mesmo grupo econômico denominado "Sartório", e que o Sr. João Gilberti Sartório é o proprietário de fato e responsável pela administração de todas elas. 6. No que diz respeito à prescrição, não merece reparo a sentença. Houve a interrupção da prescrição quando da citação da devedora principal (09/1997). Assim, a interrupção da prescrição contra um dos devedores solidários prejudica igualmente os demais (art. 125, III, CTN). Por outro lado não restou configurada inércia ou desídia da Fazenda Nacional e foram praticados atos efetivos, o que afasta a prescrição. 7. Apelação a que se nega provimento.
(TRF-2 - AC: 00037150220144025001 ES 0003715-02.2014.4.02.5001, Relator: ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, Data de Julgamento: 13/06/2018, VICE-PRESIDÊNCIA)
Passo à análise das demais alegações.
Nas razões recursais, a Agravante defende, em síntese (i) inexistência de grupo econômico familiar pela mera identidade parental, bem como que o seu único sócio MAURÍCIO DUARTE PAULA SOUZA não possui qualquer parentesco com os demais envolvidos; (ii) inaplicabilidade da solidariedade do art. 124, I do CTN, posto que os fatos geradores dos débitos executados em face da empresa Brasilpama são do período de 2012, 2013, 2017, 2018 e 2019, não tendo correlação com o período de 03.07.2006 a 25.04.2008, em que Katia do Nascimento Constancio figurou como sócia da empresa Miracabo; (iii) ausência de provas que justifiquem a responsabilidade solidária.
Pois bem.
Na decisão do evento 11 dos autos da execução fiscal nº 5003055-80.2020.4.02.5107, o ilustre magistrado reconheceu a existência de grupo econômico de fato, redirecionando a cobrança à Apelante sob a seguinte justificativa:
"3- Miracabo Papelaria e Informática: Para desempenho de suas atividades e com o alegado fito de burlar a Receita Federal, Mauricio Zacarias Constancio e sua esposa Jovina Celia Schelck do Nascimento não constavam como sócios, mas receberam diversas procurações e mandatos para comandar e gerir a empresa. Recebeu da Ataka Brasil (cuja gestão, na época, cabia ao sr. Mauricio Zacarias Constancio, por procuração/mandato) a quantia alegadamente fraudulenta de R$ 8.979.713,00."
Como visto, não trata-se de reconhecimento de grupo econômico familiar apenas pelo fato de serem integrantes da família ou, ainda, pela mera identidade de sócios como alega a Apelante, mas de demonstração da Fazenda Nacional do entrelaçamento de participações societárias e de situações fáticas que conectam uma empresa à outra.
A propósito, cito algumas das situações comprovadas e não ilididas pela parte:
1) Repasse de vultuosa quantia sem documentação comprobatória ou Notas Fiscais relacionadas. Outras empresas apresentaram a justificativa de inutilização decorrente de uma infestação de cupins (evento 30, anexo 2, fl. 46). A apelante não apresenta documentação alguma sofre tais transações.
2) O fato de todos os demais sócios anteriores, salvo o atual, serem funcionários da empresa KAJOMA, uma das empresas do grupo.
3) A integração do quadro societário por KATIA DO NASCIMENTO CONSTANCIO no período de 21/07/2006 a 27/05/2008 (evento 11, anexo 18).
4) O fato de o atual sócio MAURICIO DUARTE PAULA SOUZA constar como advogado do inventário de MAURÍCIO ZACARIAS CONSTANTINO, bem como representante em causas trabalhistas das demais empresas do grupo (kajoma, brasilpalma, kajocopy), bem como o fato de o contador e procurador ERALDO JORGE DE OLIVEIRA ser comum às empresas.
5) Múltiplas procurações passadas entre as partes, como procuração outorgada pela Apelante à MAURICIO ZACARIAS CONSTANCIO em 28/08/2008 ( evento 30, anexo 3).
Registre-se que a responsabilidade solidária da Apelante não foi pautada apenas no fato de que Katia do Nascimento Constancio integrou os quadros societários, limitando-se a tal período sua responsabilização, como defende a Miracabo Papelaria e Informática, na medida em que a Fazenda Nacional demonstra a ocorrência de outros atos com finalidade de fraudar a lei.
Com efeito, ao contrário do que defende a parte, o fato do sócio o MAURÍCIO DUARTE PAULA SOUZA atuar como advogado no processo de inventário de Maurício Zacarias Constancio e de processos trabalhistas das empresas Kajoma, Brasilpama, Kajocopy e On Line, assim como ocorre com o contador e procurador ERALDO JORGE DE OLIVEIRA, comum às empresas, é capaz de indiciar a existência de confusão gerencial, patrimonial e financeira entre as empresas e seus administradores.
Por fim, embora alegue que a União não apresentou o teor das citadas procurações, é certo que a empresa outorgante dos poderes à pessoa física estranha aos seus quadros societários teria acesso ao mencionado documento. Além do que, o fato de ser datada de 18.11.2008 não comprova que a relação entre as partes se encerrou em tal período, dado que uma procuração pública sem prazo de validade poderá viger por tempo indeterminado.
Portanto, nada a reparar na sentença que concluiu que ficou devidamente comprovada, pela ampla fiscalização dos Auditores Fiscais, corroborada por relatos, além de diversos documentos e provas, a formação de grupo econômico de fato envolvendo diversas empresas, incluindo a empresa autora, com claro intuito de fraudar o fisco, conclusão essa que não restou abalada nesses autos.
Dado o trabalho adicional realizado nesta instância e tendo em vista que a sentença foi proferida já na vigência do Novo Código de Processo Civil, majoro os honorários em 1% (um por cento), de acordo com o art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e majorar os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001756945v5 e do código CRC e9de5bc0.
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