Apelação/Remessa Necessária Nº 5009254-65.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do acórdão () que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional para manter a sentença de 1º Grau. Eis a ementa:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 1262 STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 16/12/2022). 6. No que tange à compensação, deverá ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. 7. Quanto à restituição, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Logo, a sentença de primeiro grau, nesse ponto, merece ser mantida, eis que de acordo com a tese jurídica fixada no Tema nº 1262 (RE nº 1420691) e em harmonia com o entendimento desta Terceira Turma Especializada. 8. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 9. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 10. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas. (JUNTADO AOS AUTOS EM 10/11/2023)
Nos seus embargos, no , a União aponta as seguintes omissões:
- "A primeira omissão refere-se à exclusão do ISSQN. Deve-se destacar ser inaplicável o precedente do RE 574.706. Isso porque a matéria encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, sendo objeto do TEMA 118: INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS, leading case RE 592.616. Sobre este ponto, o acórdão silenciou".
- "A segunda omissão no acórdão decorre da impossibilidade de repetição de indébito na via administrativa em desdobramento de decisão judicial, sob pena de ofensa ao art. 100 da constituição federal de 1988 e, consequentemente, ao princípio da isonomia (ART. 5º, CAPUT, DA CF)".
Também prequestiona a matéria.
Intimada (evento 31), a impetrante apresenta contrarrazões no
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos (certidão do ) e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
2. Mérito:
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
A omissão que enseja o acolhimento de embargos de declaração consiste na falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais. O que não ocorreu na hipótese vertente.
Vejamos.
Não deixou de constar do voto condutor, de forma clara e explicada, que esta Terceira Turma Especializada entende pela aplicação analógica do RE 574.706 (Tema 69) no caso vertente por vislumbrar a existência de elementos estruturantes suficientes aptos a ensejar a mesma ratio.
Nessa oportunidade, reforço que, sem desconsiderar as peculiaridades do ISS que o diferenciam do ICMS, continua assente nesta Terceira Turma Especializada, à luz dos recentes julgados, a aplicação integral, por analogia, do RE 574.706 nos casos em que se discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte. Nessa esteira, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que o mandamus foi impetrado em 11/11/2022, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), encontrando-se, entretanto, prescritas as parcelas anteriores a 11/11/2017, acertando o magistrado a quo quando consignou a observância da prescrição quinquenal. 6. A compensação há de ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, não havendo óbice a que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atendidos os requisitos próprios. 7. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 8. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 9. Dessa forma, a sentença guerreada não padece de nenhum desacerto que mereça reforma por este Eg. Tribunal. 10. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009360-21.2022.4.02.5104, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/12/2023)
Quanto à restituição, há consignação expressa no voto-condutor não ser mais admissível a restituição administrativa do indébito em razão do julgamento do Tema 1262, em 22/08/2023, que rearfimou: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto à questão.
Portanto, não se verifica a existência das omissões apontadas no v. acórdão embargado. Na verdade, deseja a recorrente rediscutir a controvérsia e modificar o julgado, por não concordar com a conclusão desta Terceira Turma Especializada, sendo esta a via inadequada.
Quanto ao prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Ademais, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC/2015).
3. Conclusão:
Dessa forma, conclui-se pela ausência de quaisquer das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015, a sugerir a oposição de embargos de declaração, mas mera pretensão de rediscussão de matéria já decidida e de inconformismo com o resultado.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da União Federal.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001745306v10 e do código CRC 64a46f17.
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