Apelação Criminal Nº 0178609-34.2017.4.02.5103/RJ

RELATÓRIO

C. A. N., T. P. e L. P. opuseram embargos de declaração  em face  de acórdão proferido por esta Primeira Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento aos recursos, dentre outros, dos 2º. e o 3º embargantes, e deu parcial provimento ao recurso do 1º embargante, para consignar que o decreto condenatório da perda do cargo público não implica cassação automática de sua aposentadoria, e que está assim ementado:

“PENAL. PROCESSO PENAL.  ART. 90, 96, I E V, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇO. ART. 312, § 1º. DO CP. PECULATO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. PRELIMINARES AFASTADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE CORRETAMENTE REALIZADA. CÁLCULO DA PENA DE MULTA DOS CRIMES DE LICITAÇÃO PREVISTO NA LEI Nº8.666/93. PERDA DO CARGO CORRETAMENTE DECRETADA.  PREVISÃO LEGAL NO ART. 92, I. NÃO INCLUSÃO DE PERDA DA APOSENTADORIA. DISCUSSÃO QUE DEVE SER FEITA EM ÂMBITO PRÓPRIO.

1. Não houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da lei nº 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa. Precedente do c. STJ

2. Não ocorrência de prescrição. A efetiva consumação do crime previsto no art. 90 da lei nº 8.666/93 se deu com a realização  do respectivo pregão, e  presença das empresas participantes do certame, que apresentaram as propostas em valores similares às cotações que já haviam sido realizadas, momento em que foi externada a fraude pretendida pelos réus. Não transcurso do prazo prescricional de 8 (oito) anos entre a referida data e a data do recebimento da denúncia.

3. Afastada a  inconstitucionalidade do art. 96, I e V, da lei nº 8.666/93. referido artigo visa exatamente sancionar a contratação pelo Poder Público e punir  a fraude a licitação por meio a elevação arbitrária de preços,  ou seja, punir aqueles que tentam lesar a Administração na escolha da melhor proposta, de forma a prejudicar o interesse público, caso dos autos.

4.Não configura bis in idem a imputação simultânea dos delitos previstos nos artigos 90 e 96, I e V, da Lei nº. 8666/93, eis que o  objeto jurídico de ambos os delitos é a proteção dos interesses da Administração Pública, nos seus aspectos patrimonial e moral, mas a conduta incriminada pela lei penal, em cada um dos tipos, é diversa. No artigo 90 da Lei n. 8666/93 pune-se a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo para alcançar esse fim. Já no delito do artigo 96, I, da lei nº. 8666/93 pune-se a conduta de elevar os preços com o propósito de frustrar a verdadeira finalidade do certame, qual seja, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

5. Cerceamento de defesa não configurado. As testemunhas que buscavam as defesas ouvir prestaram depoimentos no bojo da ação de improbidade administrativa, mas pouco puderam esclarecer sobre os fatos em apuração, mas sim relatos genéricos e abstratos sobre procedimentos de fiscalização e acompanhamento, submetidos ao contraditório nesta ação penal.

6. A prova carreada aos autos demonstra o conluio dos réus na fraude no processo licitatório com a frustração do caráter competitivo do certame,  em prejuízo da Administração, bem como a aquisição por preço superfaturado do objeto do certame, com o consequente desvio de recursos públicos

7. Dosimetria da pena. Existência de circunstância judicial desfavorável aos réus corretamente valorada na sentença, cuja fração de aumento está de acordo com precedentes do c. STJ

8. A fixação da multa no percentual de  2% sobre a diferença entre o preço da máquina obtida junto ao fabricante e o  preço fixado no certame pelo vencedor, encontrava previsão legal, no art. 99 da Lei 8.666/90, critério que foi mantido pela Lei nº 14.133/221, no artigo 337-P, do Código Penal.

9. Presença dos fundamentos necessários para a imposição da perda do cargo dos funcionários servidores. No entanto, os efeitos da condenação contidos no art. 92 do Código Penal são previstos em relação  numerus clausus, não sendo permitida, por isso,  nenhuma interpretação extensiva para abarcar a cassação da aposentadoria. Eventuais reflexos previdenciários da decisão penal deverão ser discutidos no âmbito próprio.”

Em suas razões, o embargante C. A. N. alega: (i)  existência de contradição quando da análise da  abolitio criminis em relação aos artigos 90 e 96 da Lei nº 8.666/93; (ii) obscuridade em relação ao enfrentamento da alegação de bis in idem entre os mesmos artigos referidos; (iii) omissão em relação ao enfrentamento do concurso formal de crimes como pedido subsidiário, art. 326, do CPC; (iv) ocorrência da prescrição quanto ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93;  (v) omissão no enfrentamento das matérias defensivas, elementos probatórios e entendimentos jurisprudenciais; e (vi) omissão consistente no não enfrentamento da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena e da contrariedade ao entendimento jurisprudencial  em relação à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritivas de direitos.

Em suas razões, T. P. e L. P. alegam: (i) contradição, a fim de que se reconheça a ocorrência da prescrição em relação ao delito tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93 pelo decurso do prazo entre a data da consumação do delito e o recebimento da denúncia; e (ii) afastamento de circunstância judicial desfavorável na dosimetria, de forma a reduzir a pena dos crimes ao mínimo legal.

 O Ministério Público Federal apresentou as contrarrazões ao recurso,  no sentido de não provimento dos embargos.

 É o relatório.

 Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001722415v4 e do código CRC ddaa17a3.

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Data e Hora: 11/12/2023, às 14:48:53

Apelação Criminal Nº 0178609-34.2017.4.02.5103/RJ

VOTO

Como relatado, C. A. N., T. P. e L. P. opuseram embargos de declaração  em face  de acórdão proferido por esta Primeira Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento aos recursos, dentre outros, dos 2º. e o 3º embargantes, e deu parcial provimento ao recurso do 1º. embargante, para consignar que o decreto condenatório da perda do cargo público não implica cassação automática de sua aposentadoria.

De acordo com o art. 619, do Código de Processo Penal, os embargos de declaração têm lugar quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, sendo cabível, ainda,  para corrigir eventual erro material constatado e prequestionar determinada matéria.

Inicialmente, não vislumbro  contradição quando da análise da abolitio criminis sustentada pela defesa, em relação aos arts. 90 e 96 da Lei nº 8.666/93, obscuridade quanto ao alegado bis in idem entre os referidos artigos, omissão em relação à ocorrência da prescrição em relação ao art. 90,  do mesmo diploma legal, ou mesmo omissão quanto ao enfrentamento da tese do concurso formal de crimes, pois todas as questões foram enfrentadas  de forma incontroversa, e rechaçadas pelo colegiado. Confira-se nos seguintes trechos do julgado sobre os respectivos pontos:

“ABOLITIO CRIMINIS  QUANTO AOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 90 E 96, DA LEI Nº 8.666/93, EM RAZÃO DA LEI Nº 14.133/21

“No dia 01 de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133, que revogou toda a Seção III, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93, denominada “Dos Crimes e das Penas” (arts. 89 a 99). O referido diploma legal deslocou a previsão dos crimes em licitações e contratos administrativos para a parte especial do Código Penal (arts. 337-E a 337-P).

 Nesse passo, quase todos os preceitos primários revogados na Lei de licitações  foram reproduzidos no Código Penal, com a ocorrência da continuidade normativo-típica.

 O art. 90 da Lei nº 8.666/93 dispunha:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

  O art. 337-F do Código Penal dispõe:

 “Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa”

Do cotejo entre as redações transcritas, percebe-se que o preceito primário passou simplesmente por uma reorganização, sem modificações substanciais.  A consequência da alteração mencionada, em relação à descrição do tipo, é tão somente de ordem formal, não sendo suficiente para caracterizar abolitio criminis ou absolvição decorrente de ulterior Lei penal mais gravosa, na medida em que se limitou a suprimir a expressão “mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente” e trocar de lugar o especial fim de agir (intuito de obter para si ou para outrem vantagem).

O crime, portanto,  remanesce, com suas características gerais objetivas e subjetivas inalteradas, visando à frustração do caráter competitivo do processo licitatório.

Da mesma forma, também não deixou de ser crime a conduta de fraudar licitação mediante o superfaturamento dos produtos ou serviços oferecidos à Administração, conduta antes contemplada no art. 96, inc. I, da Lei nº 8.666/93.

  Referido artigo dispunha:

“Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços; 

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”

Embora o art. 337-L do Código Penal não tenha um inciso de redação igual ao inciso I do art. 96 da Lei 8.666/93,  é evidente que a conduta de superfaturar o preço do produto objeto do pregão em questão, como apontado na denúncia,  enquadra-se na hipótese do inciso V do novo artigo, o qual tem a seguinte redação:

“Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

[...]

V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato"

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave."

Ademais, a Quinta Turma do e. STJ já teve a oportunidade de analisar a questão e reconheceu  que não houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº 14.133/2021,  conforme julgado que destaco a seguir:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES EM LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRETENDIDA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PARA VERIFICAR A QUEM PERTENCEM AS VOZES GRAVADAS. ART. 400, § 1º, DO CPP. PERÍCIA PARA APURAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE, QUANTO AO CRIME DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. SÚMULA 645/STJ. PARA O DELITO DO ART. 96, I, DA MESMA LEI, MATERIALIDADE JÁ COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. VALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ORIGINALMENTE DEFERIDA PARA APURAR CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DE DELITOS APENADOS COM DETENÇÃO. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ADVENTO DA LEI N. 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não há ofensa ao art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. Ressalte-se que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento.

2. A respeito da negativa de realização de perícia nas gravações (para identificar as vozes dos interlocutores), é cediço que, na condução do processo penal, cabe ao juiz indeferir, motivadamente, a produção de provas irrelevantes ao deslinde do feito, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP. Estando adequadamente fundamentada sua decisão, concluir que a prova pretendida seria necessária demandaria reexame do conjunto fático-probatório da causa, inviável nesta instância especial.

3. Quanto ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é prescindível a produção de prova pericial para apurar o valor de eventual dano ao erário, por se tratar de delito formal, consoante a Súmula 645/STJ. Já em relação ao art. 96, I, da mesma Lei, a Corte local vislumbrou outras provas da materialidade delitiva, tornando desnecessária a perícia.

4. Durante a interceptação telefônica deferida para investigar crimes punidos com reclusão, se forem encontrados fortuitamente elementos comprobatórios da prática de delitos apenados com detenção, é válido o uso das provas na ação penal referente a estes últimos, ainda que não haja conexão entre os fatos. Inteligência do princípio da serendipidade. Precedente desta Quinta Turma.

5. Constatada pelo Tribunal de origem a existência de um conluio doloso para fraudar licitação, inclusive com superfaturamento, contando com a efetiva participação dos agravantes, o pleito absolutório encontra óbice na Súmula 7/STJ.

6. Não houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa. (grifos nossos)

7. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 2035619/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 29-4-2022)”

“BIS IN IDEM ENTRE OS DELITOS PREVISTOS NOS ART. 90 E 96 DA LEI Nº 8.666/93

“A  fraude tipificada no art. 90 ataca pura e simplesmente o caráter competitivo do processo licitatório, abrangendo o dispositivo qualquer tipo de ajuste que vise a diluir essa característica, de forma que é excluída a concorrência para que determinada empresa ganhe o certame.

O mesmo não ocorre com as condutas fraudulentas previstas no art. 96, I e V, já que estas não têm relação com o caráter competitivo da licitação, mas com a prática de atos ardilosos com objetivo de elevar  os ganhos decorrentes da licitação, não para evitar a competição.

 Conclui-se, portanto, que os crimes previstos nos revogados  arts. 90 e 96 da Lei de regência não  têm relação de dependência. O primeiro, relativo à quebra do caráter competitivo da licitação, de nenhuma forma se confunde com o segundo, que demanda  prejuízo material decorrente de conduta ardilosa, razão pela qual inviável a incidência das soluções  próprias do conflito aparente de normas.

Portanto, se determinado grupo de indivíduos promover alguma espécie de ajuste para afastar o caráter competitivo da licitação e, também, elevar arbitrariamente o preço do produto/serviço, tornando mais onerosa a proposta, visando obter, além do direcionamento do certame, vantagem em prejuízo ao erário, a dupla imputação será inevitável, e, em consequência, a aplicação da regra do concurso de crimes, como na hipótese.”

PRESCRIÇÃO  DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93

De acordo com o entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, hoje inclusive já Sumulado (Súmula 645/STJ), o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, em vigor à época dos fatos, tinha natureza eminentemente formal, ou seja, consumava-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, com a intenção de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao receber a denúncia no INQ 3.108/BA (Min. Dias Toffolli, DJE de 22.3.2012), a que se reportou o Exmo. Ministro Gilmar Mendes no habeas corpus nº. 200.950-SP, cuja decisão (DJE  287/04/21),  assentou que o delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 se consuma com o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, o que pode ocorrer antes mesmo da homologação do procedimento licitatório.

Desse modo,  sendo um crime formal,  o termo inicial para contagem do prazo prescricional é contado a partir do ajuste ou combinação, ou mesmo da consumação da fraude, independentemente da data de adjudicação do objeto ou assinatura do contrato.

Não obstante entendimento contrário do c. STJ (AgRg no RHC n. 136.462/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021), entendo que considerar como termo inicial do prazo prescricional a data  da adjudicação do objeto ou da assinatura do contrato, caracteriza verdadeiro conflito entre a natureza do crime e seu momento consumativo.

Nesse sentido, transcrevo recente decisão desta Primeira Turma Especializada:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉUS ACUSADOS DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. DECISÃO QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PELA PENA EM ABSTRATO E REJEITOU A DENÚNCIA. MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. MOMENTO CONSUMATIVO. SUPOSTOS AJUSTES, COMBINAÇÕES OU A ADOÇÃO DE QUAISQUER OUTROS EXPEDIENTES COM O OBJETIVO DE FRAUDAR OU FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. DELITO DE NATUREZA FORMAL. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

I - Recurso em Sentido Estrito buscando a reforma de decisão que declarou extinta a punibilidade dos recorridos, pela prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena máxima em abstrato cominada ao delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, imputado aos acusados, nos termos dos artigos 107, inciso IV c/c inciso IV, do artigo 109, ambos do Código Penal, e, por consequência, rejeitou a denúncia, na forma do inciso II do artigo 395 do CPP, por absoluta inexistência de interesse de agir.

II - O crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 tem natureza eminentemente formal, ou seja, consuma-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, com a intenção de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto.  Precedentes do STF e STJ.

III - Tratando-se de crime formal, o prazo prescricional, relativamente ao delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, tem início desde quando foram realizados os supostos ajustes, combinações ou a adoção de quaisquer outros expedientes com o objetivo de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação.

IV- Decorridos mais de 08 anos (art. 109, IV, do CP) desde o momento consumativo dos fatos imputados aos acusados (janeiro a julho de 2013), época em que foi promovido o pregão 002/CPL/2013, e/ou quando, segundo o MPF, foram realizados supostos ajustes, combinações e outros expedientes com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação. Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal da pena em abstrato desde o ano de 2021.

V - Extinção da punibilidade dos acusados, nos termos dos artigos 107, inciso IV c/c inciso IV, do artigo 109, ambos do Código Penal.

VI - Rejeição da denúncia, na forma do inciso II do artigo 395 do CPP, por absoluta inexistência de interesse de agir.

VII - Recurso em Sentido Estrito desprovido.

(Apelação Criminal Nº 5008439-44.2022.4.02.5110,  Rel. Juíza Federal Convocada Andrea Daquer Barsotti, Julgado em  15-3-23)"

Portanto, deve-se verificar quando foram realizados os supostos ajustes, combinações ou a adoção de quaisquer outros expedientes com o objetivo de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, a fim de se estabelecer o marco inicial do prazo da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Embora conste da denúncia que a  fase da pesquisa simulada de preços no âmbito da Prefeitura (2008), seria o início dos atos que visavam à futura adjudicação do bem, creio que a frustração do caráter competitivo da licitação, núcleo do referido tipo penal,  se iniciou com o procedimento administrativo nº 3025/2009, em 17-7-2009 (evento  1, OUT19, fls. 45/46) e  se  consumou efetivamente com a realização  do respectivo pregão, em 17-9-2009, com a presença das empresas participantes do certame, que apresentaram as propostas em valores similares às cotações que já haviam sido realizadas. Foi nesse momento que a fraude conjecturada foi externada.

Assim, considerando que as penas privativas de liberdade fixadas aos réus, todas inferiores a 04 (quatro) anos de detenção, possuem o prazo prescricional de 08 anos, a teor do art. 109, inc. IV,  não transcorreu o interregno  necessário ao reconhecimento da prescrição entre a data da consumação do fato (realização do pregão 17-9-2009) e a data do recebimento da denúncia (13-9-2017).

Registre-se, por fim, que o delito foi praticado antes da vigência da Lei nº 12.234/2010, de modo que resta autorizada a contagem do prazo prescricional tendo por termo inicial data anterior à denúncia.”

 CONCURSO FORMAL DE CRIMES

“Ressalto não ser possível reconhecer o concurso formal de crimes. Os desígnios foram distintos e estanques. Primeiro todos os réus  atuaram em conluio para frustrar o caráter competitivo da licitação, com a participação de duas empresas,  que, na verdade, não estavam disputando a venda do bem, já que seus sócios/representantes se confundiam e estavam cientes da “fachada”. Tal crime tem natureza formal e se consumou já com esse ajuste fraudulento. Posteriormente, também com objetivo de burla, mas com prática de conduta completamente independente, os réus armaram para elevar de maneira arbitrária o valor da máquina objeto do contrato, e como esse valor recebido a maior foi revertido, posteriormente, em proveito dos réus, sendo um deles funcionário público (CLEBER), configurado está também o crime de peculato-desvio”.

Também não procede a alegada omissão quanto à dosimetria da pena, considerando que o voto condutor a considerou correta, nos seguintes termos:  

“O MM Juízo, ao fixar a pena-base dos réus, considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, de forma acertada, elevando a pena-base relativa ao crime previsto no art. 90 em 03 (três) meses; em relação ao crime previsto no art. 96, I e V, em 04 (quatro) meses ; e em relação ao crime previsto no art. 312, § 1º do CP, em 01 (um) ano e 03 (três) meses. Tal exasperação foi feita obedecendo um dos critérios adotados pelo c. ST (1/8 sobre o intervalo das penas mínimas e máximas cominadas no tipo), em razão de “os fatos envolveram fraude ao caráter competitivo de um procedimento licitatório relacionado à aplicação de recursos públicos destinados ao desenvolvimento do setor agropecuário, especificamente voltado à melhoria das condições de vida de 350 agricultores envolvidos com a cultura de tomate no município de Cambuci/RJ”.

Embora o MM Juízo tenha consignado, ainda, “que a ação delituosa foi perpetrada mediante concurso de agentes, envolvendo a ampla coordenação dos setores público e privado, visando ao êxito da ação delituosa. Ao tempo em que assegurou a fraude, o conluio logrou refrear a adequada atuação das instâncias de controle sobre a regularidade da licitação e correlata contratação”, o que entendo não justificar o aumento de pena, este não foi o único fundamento para elevar a reprimenda, conforme visto acima, de modo que, por existir outro motivo idôneo para justificar o desvalor das circunstâncias do crime, mantenho a majoração da pena-base, tal como feita pela magistrada de origem.

Desta forma, diferente do que afirmado pelas defesas, não foi o concurso de pessoas a única circunstância que ensejou o aumento de pena.”

Registro, por oportuno, que as circunstâncias que se espalham pelo Código Penal, sejam agravantes; atenuantes; causas de aumento ou de diminuição e mesmo as judiciais do art. 59 do CP, na realidade servem para o exame da proporcionalidade com que um mesmo tipo penal é violado por diferentes agentes em diversas situações.

Neste contexto, a fixação da pena base é livre, não estando o magistrado atrelado a aumentos matematicamente definidos em razão do número de circunstâncias. O que limita o exercício da jurisdição, nessa particular, é apenas a motivação da decisão judicial, a qual, no caso, se deu de forma objetiva, possibilitando a compreensão das razões que levaram ao acréscimo da pena em sua primeira fase.

Embora o magistrado não esteja atrelado a critérios matemáticos, como dito, a fixação da pena-base seguiu o entendimento jurisprudencial atual sobre o assunto (STJ, HC 524512/RJ, T5 – Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas, DJE17/09/2019), no sentido da aplicação da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário dos tipos penais em questão.

Desta forma, após sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, como consta do voto condutor do julgamento, a sanção foi adequadamente aplicada aos embargantes, revelando-se ao final necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, com a correspondência entre os elementos da fundamentação e as respectivas penas aplicadas, afastando-se, desta forma, a ocorrência de eventuais vícios alegados.

Por fim, considero inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o somatório das penas, ainda que de detenção e reclusão, ultrapassem 04 (quatro) anos, eis que ambas são modalidade de penas privativas de liberdade e, portanto, configuram sanções da mesma espécie, consideração que restou consignada no voto condutor do julgamento.

Quanto à alegada omissão em relação ao enfrentamento de matérias defensivas, elementos probatórios e entendimentos jurisprudenciais, verifico, igualmente, que não há nenhuma hipótese a caracterizar os pressupostos do recurso de embargos de declaração, eis que os  julgadores não estão obrigados a refutar cada um dos argumentos expendidos pelas partes, desde que, pelo teor dos fundamentos e motivações apresentados, embase sua decisão, como ocorreu no presente caso.

Sobre o ponto, destaco ainda que as decisões judiciais, para se reputarem válidas, devem ser proferidas em conformidade com o princípio do livre convencimento motivado, o que significa dizer que o julgador, ao pronunciar-se, precisa fazê-lo com amparo no conjunto dos fatos e provas obtidos no processo, não sendo necessário, contudo, que, ao materializar sua conclusão, desça a detalhes sobre cada uma das alegações defensivas trazidas aos autos.

Na verdade, verifico que os embargantes pretendem, em sede inadequada,  rediscutir questões já examinadas, cuja conclusão redundou em orientação contrária a seus interesses, o que não se coaduna com os objetivos do recurso manejado,  dotado apenas de cunho complementar. 

ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO  aos embargos de declaração opostos, na forma da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001722416v2 e do código CRC e62d68ed.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 11/12/2023, às 14:55:57

Apelação Criminal Nº 0178609-34.2017.4.02.5103/RJ

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTS. 90 e 96, I E V DA LEI Nº 8.666/03. ART. 312, § 1º.  DO CÓDIGO PENAL. PECULATO. CONDENAÇÃO E PENAS MANTIDAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.

1. Trata a hipótese de embargos de declaração opostos por réus  por meio dos quais alegam omissão, contradição, obscuridade em relação a questões como abolitio criminis dos artigos 90 e 96 da Lei nº 8.666/93, bis in idem dos mesmos artigos, ocorrência da prescrição, aplicação do concurso formal de crimes, matérias defensivas e elementos probatórios, análise das circunstâncias judiciais e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. O voto condutor do acórdão embargado tratou especificamente das questões postas. Os embargantes pretendem, em sede inadequada, rediscutir questões já examinadas, cuja conclusão redundou em orientação contrária a seus interesses,  o que não se coaduna com o objetivo do recurso manejado,  dotado apenas de cunho complementar.

3.Embargos de declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001722417v7 e do código CRC e8973884.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 20/2/2024, às 15:55:14

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 01/02/2024

Apelação Criminal Nº 0178609-34.2017.4.02.5103/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juiz Federal MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário